卧底侦查概念评析*

庄乾龙

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875)

卧底侦查概念评析*

庄乾龙

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875)

对卧底侦查概念的准确界定有利于明确卧底侦查行为性质,划定卧底侦查的边界,从而实现在惩罚犯罪的同时兼顾人权保障之诉讼目的。英美与大陆法系各国大都在广义与狭义分类的基础上界定卧底侦查概念。我国学者多认为卧底侦查宜采用狭义概念,但因其概念所强调要素的不同又区分为诸如“隐瞒程度要素”、“时间要素”、“潜入要素”、“审判证据要素”等不同的卧底侦查概念。在对国外卧底侦查概念比较研究的基础上,采用目的分析法,逐一分析我国卧底侦查的传统概念。传统概念吸收了过多的卧底侦查形式要素,遗漏了诸如欺骗、性质、规范目的等能够反映卧底侦查内涵的实质要素。从规范卧底侦查目的出发,卧底侦查概念宜包含启动原因、侦查属性及规范目的等要素。

卧底侦查;概念评析;启动原因;规范目的

目前,理论界与实务界对卧底侦查概念的界定可以说是五花八门,莫衷一是。国外与国内学者关于卧底侦查概念的界定有明显的不同。概念所包含要素的不同会影响到学术界对卧底侦查行为性质的认识,进而影响到对卧底侦查手段运用的基本态度:是重惩罚犯罪还是偏向人权保障。科学而合理地界定卧底侦查,有利于对卧底侦查行为性质的统一认识,有助于协调惩罚犯罪与保障人权之间的矛盾,使其发挥应有的规范作用。

1 国外卧底侦查概念的考察与分析

1.1 国外立法考察

1)英美法系国家。卧底侦查可以说是一个美国化的概念,在美国的理论研究与司法实践中,一般对卧底侦查持宽泛化的理解。根据《布莱克法律词典》的解释,卧底侦查是指侦查人员隐瞒真实身份进行的侦查活动。根据目前美国执法机关最权威的参考准则《联邦调查局卧底侦查行动准则》的规定,卧底侦查是指侦查人员使用假名或者虚假身份进行的各种侦查活动。

总体来看,美国卧底侦查可以概括为侦查人员隐藏侦查身份进行的侦查活动。从卧底侦查所涵盖的范围来看,通常有广义与狭义两种观点。广义的卧底侦查可以分为4类:卧底类、共犯引诱类、被害人引诱类、其他关系类。狭义上的卧底侦查只包括第1种和第2种,即卧底侦查员装扮的虚假身份作为犯罪的共犯,卧底侦查员需要具有实施犯罪的预谋或者参与实施了犯罪[1]129。从卧底人员参与犯罪的程度看,美国卧底侦查可以分为3个层次:深层、中层和浅层。深层卧底侦查是指侵入时间、侵入关系最为严重的一种侦查方式;浅层卧底侦查主要包括街头毒品引诱行为,即由警察或线人化装成毒品买家,向毒贩购买毒品,在毒品交易时当场抓获犯罪人的侦查手段;中层卧底侦查是指在短期内贴靠重大犯罪嫌疑人以获取信息的侦查方式[2]3-4。

在英国的司法实践中,卧底侦查的表现形式主要包括:秘密人力情报来源(Covert human intelligence resources)、卧底侦查(U ndercover)、假买(Test purchase operation)、赃物回收店(Sting)或诱饵行动(Decoy)。其中线人涵盖在“秘密人力情报来源”概念下。秘密人力情报来源泛指所有为了获取犯罪信息,而采用欺骗手段与信息持有人建立或者维持某种特殊关系的侦查行为。卧底侦查行动一般专指以卧底警察为主体实施的卧底侦查。假买专指毒品犯罪或者其他交易犯罪中侦查机关经常采用的买就抓手法。赃物回收店以及设置被害人或者被侵犯物所形成的诱饵行动,主要体现了引诱手法的使用。因这些手法相对比较独立且具有自身的特点,在英国司法实践中被单列出来,但只有秘密人力情报来源受到了较全面的法律规制,具备法律依据,其他卧底侦查方式缺乏相应的成文法依据,主要通过司法判例进行规制。

2)大陆法系国家。在德国语境中,改变身份的侦查手段,从实施主体的角度来看可以分为3种:秘密侦查员(Covert agent/invetigator)[3]342、非公开侦查员(Non-overtly investigating agent)和线人。秘密侦查员在德国语境中专指卧底警察。卧底侦查专指警察改变身份后,在一定时期内连续性地使用化名潜入犯罪人的圈子实施的侦查活动[4]237。又如,德国刑事诉讼法典将卧底侦查定义为服警察勤务的公务员,以经过更改的化名(即所谓的传奇身份)潜入犯罪集团内部埋伏下来,于一定时间内侦查犯罪活动的一种秘密侦查方式。卧底侦查人员可依化名参与法律交易活动[5]。法国刑事诉讼法典将卧底侦查界定为:由一名司法警察官员,或者一名按照法令确定的条件得到专门授权资格、在负责协调行动的司法警察负责下开展行动的司法警察,假扮成被怀疑实行重罪或轻罪之人的共同正犯、共犯或窝藏人,到这些人的身边对他们进行监视[2]3-4。

荷兰在2000年通过的有关秘密侦查的立法中,把卧底侦查界定为:参与预谋或从事犯罪行为的犯罪集团或组织,或者与其进行合作的侦查行为。荷兰将卧底侦查具体分为3类:卧底、虚假购物或提供服务、系统性地收集信息。其中卧底是程度最深的一种。虚假购物或提供服务则与我国诱惑侦查类似,只是既可以在深度卧底中使用,也可以在浅层乔装侦查中使用。第3类是指卧底人员打入犯罪组织或进入犯罪环境后,被动地收集有关犯罪嫌疑人或犯罪组织的相关信息。荷兰法律将被动地收集犯罪嫌疑人或犯罪组织的相关信息予以单列的目的,主要是考虑到此单纯的收集犯罪信息和犯罪资料缺乏主动性,与参与犯罪有着明显的区别。但搜集资料毕竟会涉及到对方的隐私权及其他一些权利,需要立法对其进行规制。

荷兰卧底侦查的重要特色是区分了两种卧底侦查行为:前瞻性卧底侦查与回应性卧底侦查。受立法者将卧底侦查限于为审判服务搜集证据的指导思想影响,荷兰卧底侦查区分了主动性与被动性卧底侦查两种。被动性卧底侦查是指只有在犯罪发生之后,才允许使用卧底侦查手段搜集犯罪证据,在犯罪发生之前,仅仅怀疑可能实施犯罪的,不能进行卧底侦查。但作为例外,在针对有组织犯罪的侦查中允许采用前瞻性的卧底侦查。立法者的此种选择,主要是考虑到有组织犯罪侦查的特殊困难性以及执法利益需要而赋予侦查机关更多与之对抗的武器。

1.2 简要评析

国外不同国家对卧底侦查概念的界定有差异,亦有相同之处。无论是英美法系国家,还是大陆法系国家,在理论上都承认卧底侦查是类概念,即卧底侦查本身包含着不同的伪装侦查方式,其类的区分以隐瞒的深度为标准,大致可以分为深层、中层和浅层3类。各国对卧底侦查所包含的核心要素也持基本相同的意见,即认为“欺骗”或“隐瞒”是卧底侦查的本质。

各国对不同层次的卧底侦查所持的立法与实践及理论态度有着较大的差异。在美国,在卧底侦查的类概念下,将每一子概念下的卧底侦查方式进行法律规制,而在大陆法系国家则有着显著的不同。德国理论虽承认卧底侦查存在不同层次,但立法只承认最狭义上的卧底侦查,即法律规制对象是深层次意义上的卧底侦查,对于诸如诱惑等浅层次卧底行为缺乏相应法律规范。这给执法实践留下了“刻意使用浅层次卧底以规避狭义卧底侦查”的法律漏洞。无独有偶,英国也采取了类似德国的做法,理论上承认卧底侦查的广义性,且在执法实践中广泛运用广义上的卧底侦查,但都缺乏基本的法律依据,只有秘密人力情报来源受到了较全面的法律规制。英国不同于德国的是,在司法实践中,其他类型的卧底侦查得到了判例的较大关注,而德国的其他类卧底侦查既没有成文法律规范,又缺乏司法判例的制约。

法国卧底侦查采用狭义上的概念,认为卧底侦查只限于深层次意义上的,排斥其他层次意义上的卧底。荷兰从立法到理论都承认广义上的卧底侦查概念,并对其进行了立法规制,但与英美法系国家所不同的是,荷兰采取“一揽子”式立法将各种层次的卧底侦查一并规定,没有区分不同类型的卧底。不同层次的卧底方式及侵犯人权的可能性有着显著的差别,不做任何区分,以统一立法的方式进行规制,不利于有效规范卧底侦查行为,易产生立法不公现象。对于授权程序来说,如果按照深层卧底就需要严格要求,如按照浅层卧底,则可能需要宽松式授权。如此立法容易形成相互扯皮或导致立法不足及立法过剩现象,有违现代法治化国家的基本要求。

2 国内卧底侦查概念的考察与分析

2.1 概念考察

我国学者在借鉴国外立法与司法实践经验的基础上,提出了若干卧底侦查概念。笔者根据所掌握的资料,大致分为如下几类。

1)强调广狭义之分法。陈立教授认为:广义的卧底侦查可以理解为隐性侦查或秘密侦查,是指利用秘密力量从事犯罪侦查活动。这里的秘密力量既可以包括具有警察身份的侦查人员,也可以包括受雇于侦查机关的非侦查人员。而狭义的卧底侦查则是专指具有侦查员身份的人实施的卧底侦查活动,也即卧底警察的卧底侦查[6]222-223。林汉强等人认为:广义上的卧底侦查是指具有犯罪侦查权限的人,掩饰其真实身份,进行以调查犯罪嫌疑、收集证据、掌控嫌疑人为目的的侦查活动,包括使用情报咨询(培养一般线民)、运用乔装线民、卧底线民、乔装警察、卧底警察(狭义的卧底侦查)[7]。曾正一等人认为:狭义的卧底侦查是指“具有司法警察身份之人员,或受司法警察机关委托之公务人员,积极地隐匿其真实身份,或消极地不表明真实身份,而在一定期间内,接触或打入犯罪集团或犯罪组织而掌握其犯罪活动,收集证据,协助破案之行动。[8]155”“就狭义而言,卧底侦查系指具有犯罪侦查权限的公务员,于一定期间内经由核准之化名,潜伏犯罪集团内,侦查犯罪活动。[8]156”“亦即具有侦查人员身份,或消极地不表明真实身分,而在一段期间内接触或打入犯罪集团内,以进行调查犯罪嫌疑、掌握犯罪情报与搜集犯罪证据,协助侦查机关破案的侦查作为者。[9]”狭义的卧底侦查,系卧底侦查员隐藏其身份,进行对犯罪集团或犯罪嫌疑人搜集资料与证据的措施,属非公开身份的侦查行为,其对犯罪集团或犯罪嫌疑人之情资掌握最为深入,但对人权的侵害也最为广泛[9]。“根据具体实施人员的不同,应将卧底侦查分为广义和狭义两种。广义的卧底侦查中,具体的实施人员不仅指国家侦查机关的侦查人员,还包括侦查人员严密控制下的辅助人员。这种辅助人员在我国主要指公安机关刑事侦查部门根据公安部《刑事特情工作规定》选择使用的刑事特情。虽然目前我国在《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民警察法》等法律中对卧底侦查并未作出明文规定,但公安部的《刑事特情工作规定》中对派遣刑事特情打入犯罪组织内部、获取犯罪情报线索却是有明确规定的。狭义的卧底侦查中,具体的实施人员仅指国家侦查机关的侦查人员。综合上述对卧底侦查概念的分析,笔者认为卧底侦查应当指国家侦查机关经过严格的审批程序,选派专门的侦查人员,以伪装的虚假身份获得犯罪分子的信任,打入犯罪组织内部,秘密收集犯罪情报和证据,或采取一定措施瓦解犯罪组织,配合侦查工作的一种秘密侦查方式。[10]”

2)注重以侦查方式方法的划分。本划分方法以卧底侦查的伪装方式为标准。“卧底侦查又叫潜入侦查,是指刑侦人员以伪装的特殊身份潜入犯罪集团内部埋伏下来,从而开展内线侦查的一种形式。[11]237”“潜入侦查,是指刑事侦查人员以伪装的特殊身份潜人犯罪集团内部开展内线侦查的一种形式。[12]185”“潜入侦查又称卧底侦查,是指侦查人员以特殊身份为掩护,打入犯罪集团(团伙)内部潜伏下来,伺机开展内线侦查的一种形式。[13]219”“卧底侦查是指,经特别挑选的侦查人员隐藏其原有身份,潜伏于所欲调查的犯罪组织或环境中,在法律规定的范围内暗中收集犯罪的证据或情报的一种侦查方式。[14]”

3)强调时间要素的划分方法。“卧底侦查是指侦查机关选派专门的侦查人员,通过改变身份,获得犯罪嫌疑人的信任,在一定期限内潜伏于犯罪集团(团伙)内部,收集犯罪集团(团伙)的内幕信息,或者从内部瓦解犯罪组织,以配合案件侦破的一种秘密侦查方式。[15]”详言之,系指经侦查机关特别挑选之侦查人员,以隐藏其侦查者身份的方式,长期潜伏于所欲调查对象的犯罪集团或环境中,在合于法律规定的范围内暗中搜集犯罪情报或证据,并设法获取犯罪活动的翔实资料提供给侦查机关,以对抗特别危险或侦查困难度极高且难以破获之犯罪的侦查行为[9]。

4)强调审判证据因素的划分方法。“所谓卧底侦查,是指国家侦查人员隐瞒其原有身份潜伏于所欲调查的犯罪组织或环境中,依照法定程序,暗中收集犯罪证据并以此为根据提起刑事指控的侦查方式。[16]”

5)其他类要素的划分。“卧底侦查是侦查工作中的一种形式,即在侦查集团性犯罪案件过程中,侦查人员以其他身份为掩护,打入犯罪分子内部,赢得其信任进而查清犯罪活动内幕,以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式。[17]152”“卧底侦查,是指侦查人员或协助侦查的人员,以隐瞒其真实身份的方式,打入犯罪团伙内部,暗中收集犯罪证据或情报的一种内线侦查方式。[18]”

上述分类方法是笔者按照学术界对卧底侦查的概念界定中一些或个别独特要素对其进行划分的。由于划分的标准并不统一,可能存在某种交叉关系。按照卧底侦查的其他标准亦可对其进行其他类型的划分,如以卧底侦查的目的为标准,卧底侦查可分为3种:①以某次卧底侦查破获某个犯罪组织为目标,卧底侦查行为具有直接性与一次性特点;②卧底侦查直接目的在于收集情报或犯罪证据及案件线索,为查获犯罪提供条件,即卧底侦查行为并不是以捣毁犯罪组织为直接任务;③综合上述两种情形,卧底侦查有两种形式,可以直接破获某犯罪组织为任务,也可以通过卧底侦查行为,获取情报资料,证据线索,以不断瓦解和削弱这些犯罪组织的实力。

2.2 简要评析

上文所引对卧底侦查的界定可以说是千差万别,各有特色,但差别之处又不乏相同特点,以下笔者就每类概念做一简单评价。

1)广狭义之分类法。此类区分方法中,因区分标准不同而出现不同的定义。如以侦查主体为标准,认为广义的卧底侦查包括卧底警察与其他线人侦查等,狭义的卧底侦查专指具有公务身份的警察实施的侦查。以侦查方式为标准,广义的卧底侦查包括诱惑侦查,狭义的卧底侦查认为不包括浅层欺骗意义上的诱惑侦查。笔者认为,广狭义概念之区分的本质在于卧底侦查中的核心要素“隐瞒”之程度。“隐瞒”的程度越深,则越能深入到犯罪组织内部,其潜伏的时间可能也就越长,越能取得犯罪嫌疑人之信任,更易获取相关的证据。而这又会影响到卧底侦查的适用对象,只有在犯罪极为严重,而又不易获取相关证据的情况下,才需要以深层次的“欺瞒”方式进行侦查。

随着“隐瞒”程度的加深,外部力量对卧底侦查人员的监控能力会随之降低,这要求卧底侦查主体有较高的素质,这是狭义卧底侦查将其侦查主体限制为警察的重要原因。“隐瞒”程度的不同使得卧底的方法、主体、程序要求、实体要求都有所不同,在外也就有了诱惑侦查、线民侦查、一般卧底等不同称谓。可见,卧底侦查中“隐瞒”程度之实质要素决定其应受不同法律规范的制约,如果泛泛的将其纳入到广义上的卧底侦查,或者采取“一揽子”式的立法进行统一规范,很有可能会重蹈如荷兰等国家的覆辙,出现立法及司法适用上的不公现象。

2)“潜入”侦查方式上的划分。第2类概念中,统一将卧底侦查的主体限制为特定的侦查人员,但在概念中强调卧底之方式——“潜入”,以区别于传统被动式的“介入”侦查。那么“潜入”是否是卧底侦查的核心要素呢?从国外概念来看,他们一般不使用这一词语,更多使用“化装”、“改变身份”等词语。从字面含义来看,“潜入”也有改变身份的意思,但是“潜入”还有“动作秘密”的意思,即可能存在不改变身份,但秘密进入某环境实施侦查行为。因此,严格说来,“潜入”并不意味着“隐瞒身份”。而卧底侦查本质要素是“隐瞒身份”,因此“潜入”一词并不能完整涵盖这一词义。所以,笔者认为,此类概念中的“潜入”一词并不严格,不是卧底侦查概念中的核心要素。

3)时间要素的划分。本类概念突出了“卧底”的时间要素,以“一定期限”、“长期”等词语来区别于传统的短期侦查。一般而言,卧底侦查时间较长,个别卧底侦查时间以年为单位计算,有的高达5年、10年甚至20年。但这并不意味着,卧底侦查的时间一定长于一般侦查的时间。在特殊情况下,一般侦查的时间最长可以是7个月。而卧底侦查对象的复杂性、可变性,使得卧底侦查的时间没有像一般侦查时间那样确定。从国外立法来看,卧底侦查设置的时间一般较长,最短为3个月,一般以6个月为1次,可以延长,且没有次数的限制。立法作此规定是为了应对复杂的犯罪,以增加卧底的灵活性。在个别卧底侦查中,如果卧底进展顺利,则可能在很短的时间内就能完成整个卧底任务。这意味着,时间要素并不是卧底侦查的核心要素,即通过时间这一特征,并不能区分开普通侦查与卧底侦查行为。为此,笔者认为,该组概念中的“时间要素”没有体现出卧底侦查的本质,不是必要的,应予删除。

4)审判证据因素的划分。本类划分是最有特色的一组概念,虽然笔者只找到了一种此类界定方法,但它的重要意义不容忽视。与其他卧底侦查概念相比,本概念突出了卧底侦查之任务:收集刑事审判证据。而在其他类概念中,其表达的卧底任务远非如此,还包括收集其他犯罪信息、情报资料及捣毁犯罪组织等。此概念也是迄今为止最为狭义的概念。本概念将卧底侦查的任务严格限制于收集刑事审判证据,这意味着如果卧底人员收集其他的犯罪信息或情报而不是在法庭上使用的证据,则将不受卧底侦查法律的规制,或者其提供的犯罪信息或情报不能作为证据来使用,或者是其他卧底人员或其他侦查人员的任务。

本概念对证据收集严格限定的积极意义在于,能够保证辩方获知指控其犯罪的证据是通过卧底侦查行为获得的,以利于辩方对卧底侦查提出异议,维护被告人的合法权益。按照其他概念,卧底侦查员既可以收集犯罪情报信息也可以收集刑事犯罪证据。但对犯罪证据的收集会迫使卧底侦查人员出庭作证,这不利于侦查秘密的保护,不利于卧底警察身份的保密,可能会侵害到侦查利益。鉴于上述担心,执法实践中卧底人员可能只会收集犯罪证据线索或犯罪情报信息,但可以通过其他浅层卧底人员或外围侦查人员将其转化为犯罪证据。或者卧底侦查人员将犯罪证据看成是犯罪线索,作为进一步追查犯罪的情报资料,在最后追查犯罪时将其转化为犯罪证据,以规避收集犯罪证据之任务。如此,卧底警察会以没有提交犯罪证据而避免出庭作证,从而利于保护卧底侦查的秘密。

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笔者认为,本概念可能会带来一些消极影响。在卧底过程中,卧底侦查人员面对复杂的犯罪组织,特别是在突发事件下,在犯罪信息与犯罪证据重合的场合,很难准确判断哪些是犯罪信息哪些是犯罪证据。在大多数情况下,犯罪证据都来源于犯罪信息,犯罪情报资料是获取犯罪证据的基础,如果片面要求卧底侦查人员以获取犯罪证据为任务,过于僵硬,缺乏灵活性,是不尊重执法现实的表现。为此,笔者认为这一概念虽能从一定程度上保证卧底侦查证据被辩方所知晓,并迫使卧底警察出庭作证,以维护被告人的对质权,利于刑事审判的公正进行,但这一概念对卧底任务的限制过于严格,阻碍了卧底侦查的顺利进行。程序公正固然重要,但如果因卧底侦查行为无法开启,追查犯罪的程序无法运行,程序的公正又该如何实现呢?总之,这一概念过于苛刻,并不可取。

5)其他要素标准的划分。严格说来该种分类并不能成为一组,考虑到研究方法上的周延,笔者将其作为“兜底”式一类概念。在本组分类中有两个概念。第1个概念区别于其他概念的特点有两处:①增加了“信任要素”;②侦查任务的特殊性:将犯罪分子一网打尽。

笔者认为,卧底侦查采取的方式是“隐瞒”身份,即不被犯罪嫌疑人或犯罪组织所知晓。在卧底警察打入犯罪组织时,并不意味着卧底警察已经得到了犯罪组织的信任。这可能存在两种状态:①怀疑;②信任。犯罪组织的严密性使得他们不会轻易相信任何一个外来人员,但他们并不是因为怀疑就拒绝外来人员的参与,而是采取边吸纳边考察的方式。如果将“取得犯罪组织信任”作为卧底侦查的要素之一,则可能会不适当地排除部分卧底侦查行为,违背卧底侦查设置的初衷。卧底侦查的直接任务在于收集犯罪证据或者犯罪情报及其信息。上述概念中将“犯罪分子一网打尽”作为卧底侦查概念要素之一,不适当地增加了卧底侦查任务。从力量对比看,卧底警察一般是单兵作战,不可能依靠个人的力量将犯罪组织一网打尽。从执法实践来看,对犯罪组织的摧毁一般依靠外部侦查力量。卧底警察的直接任务是为外部侦查力量搜集相关证据及情报资料以帮助他们做出追查犯罪的决定。虽然在个别情况下,卧底警察可以以摧毁某个犯罪组织或团伙为主要目标,但这不是任何卧底侦查的必备要素,上述概念犯了以偏概全的错误。

除差异之外,上述概念也存在共同之处:①卧底侦查是一种内线侦查方法。所谓内线侦查,是指刑事侦查部门在侦查重大、特大刑事案件和犯罪集团(团伙)及预谋犯罪案件中,为了掌握犯罪动向,了解犯罪活动的情况,及时获取罪证,采用拉出或打入的方式,深入犯罪内部开展侦查的一种特殊侦查措施;②就狭义概念来看,执行卧底任务的只能是警察;③卧底侦查人员在执行任务过程中以非警察的身份出现;④卧底侦查人员需潜入犯罪组织内部。“潜入”是卧底侦查人员顺利执行卧底任务的前提条件。卧底侦查人员获取情报的最主要方式是进入犯罪组织,在其内部观察、记录和分析,再将这些情报传递出该组织,供外围侦查人员使用。

3 卧底侦查概念界定

从依法治国的理念出发,卧底侦查虽然是一种必要的恶,但这种“恶”的运用必须以保障人权、避免害及无辜为条件,严格限制卧底侦查的运用。从严格意义上来理解卧底侦查的概念,可以将其视为民主法治的要求,视为依法治国的应有理念。即卧底侦查宜采用狭义概念,并以获取证据线索与情报资料为直接目的。《现代汉语词典》对“卧底”的解释为“埋伏下来做内应”,依词义,卧底似应成为欲针对某种组织的内部成员。而一般的化装侦查、诱惑侦查或线人侦查则多为在犯罪组织外围刺探相关情报。因卧底侦查对卧底人员的要求相对较高,将其限定为侦查人员亲自实施的一项秘密侦查行为,既可使侦查机关基于侦查风险的考虑,慎用此项秘密侦查行为,又因其内涵缩小,可以利于法律上有针对性且较明确地对此项秘密侦查行为进行调控[19]298。

根据上文分析,笔者认为狭义卧底侦查有如下几个核心要素:①侦查主体的特定性:具有公务员身份;②侦查的权力性:属于国家追诉权的重要组成部分;③高度的身份隐秘性:以伪造身份证件及其他相关证件为必要;④权力义务的复合性:以职责权限为边界;⑤目的的明确性:收集犯罪证据与相关犯罪材料。德国作为第一个将卧底侦查写入刑事诉讼法典的国家,以立法的形式明确了卧底侦查的上述核心要素。卧底侦查是指警察改变身份后,在一定时期内连续性地使用化名潜入犯罪人的圈子实施的侦查活动[5]。德国立法的这一界定,将卧底警探限于长期化名潜伏在帮派或犯罪组织的人,因而如只是暂时化名侦查犯罪活动的公务员(如假装贩卖毒品的人),就不算是卧底警探[20]240。对于司法实务中出现的类似诱惑侦查、线人侦查等情形,德国法院以判例的形式进行了规范,以区别于卧底侦查行为。法国及荷兰等国与此类似也对卧底侦查做了侵犯程度最深的限制。

总之,侦查的权力要素将卧底侦查主体限制在特定范围内。公务员身份要素将权力机关的委托、派遣人员排除在外,圈定了卧底侦查的狭义边界。高度的身份隐秘性要素则排除了两种情况:①普通侦查行为。普通侦查行为不但不需要警察隐瞒身份,还要求警察必须以公开的身份从事侦查行为,否则有可能构成违法侦查;②浅层隐秘侦查行为,如诱惑侦查、隐秘探话等。此类侦查不需要以改造身份的方式进行侦查,只需要口头虚构或以行为欺骗的方式就能达到侦查的目的。权力要素是卧底侦查顺利进行的重要保障,在一定程度上起到扩张侦查行为的作用,而义务性要素则是规范卧底警察侦查行为的重要条件,能够适度地保证“权力扩张”的范围,不至于演变成滥权行为。但必须提及的是,对于卧底侦查之目的是什么,无论在理论上还是在实务中都是有争议的。有学者认为应该包括收集犯罪证据,且有立法实践的支持。如荷兰《特殊侦查权法令》的指导思想较为特殊,新法令试图将卧底侦查的作用限于为案件审判进行侦查准备工作,即搜集犯罪证据以为了在法庭上指控被告人为目标,实施卧底侦查活动,而不能为了收集犯罪情报与信息或者为了瓦解犯罪组织而使用特殊侦查权力[21]159-173。这种指导思想直接来自于荷兰决策者对于1993年滥用丑闻的反思,在该事件中,阿姆斯特丹与乌德勒支省联合执法小组运用各种卧底侦查手段的目的并非侦查破案与起诉,而是试图通过引诱其实施进一步的犯罪而瓦解D leta的犯罪集团。在秘密侦查的目的是获取情报或瓦解犯罪组织,而不是追诉犯罪时,秘密侦查就具有更多被滥用的风险,因为案件最终并不走向法庭,因此侦查部门完全可以在自己的领域中独自掌控秘密侦查手段的使用,在高度秘密状态中,后续司法机关难以监督,侦查对象也难以提出有效的抗辩与制衡,滥用的可能性必然会相应增大[2]3-4。

然而,大多数学者认为,卧底侦查之目的应该是收集犯罪证据与相关资料。笔者也赞同此种观点。其理由除上文所提到的之外,还有如下两点需要注意。①通过限制卧底侦查目的的范围以约束卧底侦查行为的做法与开启卧底侦查的目的是相矛盾的。传统直接式的侦查取证方法难以对付日益复杂的有组织犯罪。卧底侦查通过迂回、间接的方式获取有关犯罪证据,而有关犯罪资料的获取则是“间接”、“迂回”手段的直接表现,即犯罪资料的获取是开展卧底侦查的必要要素,否则卧底侦查行为将无法有效开启与运作。②荷兰的上述立法实践有着特殊的时代与政治背景,其参考性价值并不大。在荷兰的司法实践中,并没有严格遵照立法的规定,区分犯罪证据与犯罪情报资料,而是通过各种手段规避了上述立法规定。总之,获取相关犯罪证据及情报资料是卧底侦查中的必备要素,是开启卧底侦查的基本条件,也是保证卧底侦查顺利进行的保证。将卧底侦查目的限制为获取犯罪证据或诉讼证据的做法过于理想化,是缺乏务实精神的一种表现,有矫枉过正之嫌。

综上所述,笔者认为宜对卧底侦查概念给予如下界定:卧底侦查是指由法定侦查人员依法实施的以伪造身份的方式,打入犯罪组织内部依法进行查获犯罪、收集证据及相关资料的特殊侦查行为。

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Comm ents on the Concept of Unde rcove r Investiga tion

ZHUANG Qianlong
(Research Institute of Cri m inalL aw Science,Beijing NormalU niversity,Beijing 100875,China)

A n accurate definition of undercover investigation can not only help clear the nature of its behavior,but also help demarcate its border.M eanwhile,the purpose of litigation(punishing the crimes and guaranteeing the human rights)can be achieved.Both the Common L aw and Civil L aw countries definite undercover investigation based on the classification of generalized sense and narrow sense.M any scholars in China insist that we should adopt the narrow sense concept.But for the discrepancy which is stressed in the concept,there exists different undercover investigation concept,such as“the degree to conceal factors”,“time factors”,“submerging factors”and“trial evidence factors”.Through comparative research among foreign countries’concept of undercover investigation,this paper adopts purpose analysis method to analyze and compare our country’s traditional concept.However,the traditional concept absorbs too many form element of undercover investigation,and om its many substantive elements which reflect the content of the undercover investigation,such as the deception element,nature element,and specification’s purpose element.In order to regulate its purpose,the concept of undercover investigation should include the follow ing elements as the reasons why start this investigation,the investigation attributes,and the purpose of regulation.

undercover investigation;concept analysis;reason of start;purposes of specification

D918

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.03.002

1673-1646(2012)03-0007-07

2012-03-13

庄乾龙(1978-),男,讲师,博士生,从事专业:刑事诉讼法、证据法。