浅析旅行社特许连锁法律问题＊

傅林放

（浙江旅游职业学院，浙江 杭州311231）

为了摆脱小、散、弱所带来的诸多问题，规模化成了当前不少旅行社企业发展的一个重要主题。规模化首先体现在企业规模和市场占有率上，如何壮大企业规模，提高市场占有率？传统的方法是，通过直接投资，不断增加营业网点，不断设立新的旅行社分社，或者通过控股的方式设立新的旅行社。但是这样的方式就我国旅行社企业现状而言存在两大问题，一是旅行社融资能力不足的问题；二是规模壮大必然在地域分布上更加分散，造成管理成本大大提高。因此，这样的规模化路径对旅行社而言很可能是高成本、高风险的。

此外，单从提高市场占有率层面考虑，国家旅游局出台的《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》（旅监管发［2010］77号）开启了委托招徕的业务发展渠道。但委托招徕的不足之处首先是缺乏稳定性，由此取得的市场占有率也是很脆弱的；其次是难以对代理招徕的旅行社进行有效管理，容易引发旅游纠纷。可见，代理招徕不可能实现旅行社规模化发展的目标。

基于这样的现状，特许连锁经营开始受到旅行社行业的关注。早在2001年即有学者论证了旅行社行业发展特许连锁的可行性［1］。特许连锁在客观上具有多方面功能，包括筹集社会资本、分散经营风险、降低管理成本、低成本收集不同区域市场信息、低成本进入目标市场、快速扩大企业社会影响力等［2］。这些功能正好可以弥补旅行社企业规模化发展的软肋，因此浙江省在《关于进一步加快旅游业发展的实施意见》（浙政发［2010］56号）中提出旅行社企业组织由中小企业向连锁经营等形式拓展。事实上，自2008年起，浙江省已有旅行社开始走特许连锁模式的规模化道路，迄今有3家旅行社在全省建立了自己的特许加盟体系，对浙江省的旅行社行业发展具有重要影响。此外，深圳宝中旅游、重庆旅游百事通等品牌企业更是在全国范围布局特许加盟体系。

虽然旅行社特许连锁有了初步的发展，但受限于旅行社行业的诸多问题，当前的旅行社特许连锁是很不规范的，许多环节并不符合标准特许连锁的要求。但本文所要讨论的是一种标准的、理想的旅行社特许连锁的相关法律问题，以此为特许连锁旅行社的规范化发展及相关行政管理部门的监管工作提供参考。

一、旅行社特许连锁的法律问题

特许连锁不同于直营连锁及自由连锁，它是基于特许经营形成的连锁经营。依据《商业特许经营管理条例》的规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。由此可知，特许经营有以下特征：首先，特许人与被特许人各为独立主体；其次，通过特许合同建立特许经营关系（除此之外，特许人与被特许人之间不存在其他法律联系，比如母子公司关系、分支机构关系等）；最后，根据特许合同，被特许人有使用特许人的特定经营资源的权利，特许人有提供相关经营资源并帮助被特许人使用的义务，以及获取利益回报，加以监督、控制的权利［3］。以特许人为总部，大量被特许人为加盟店，构成了特许连锁体系。由上可知，特许连锁是一种以特许经营合同为纽带，把特许人和众多被特许人联结在一起的一种法律关系。这种法律关系既包括特许人和众多被特许人之间的纵向内部关系，也包括特许合同双方与众多第三人，包括债权人、消费者之间的横向外部关系，牵涉到特许人、被特许人、其他企业、消费者乃至公共利益［4］。

具体到旅行社特许连锁，这种法律关系可以从3个方面进行讨论。

首先，总社与加盟社之间的合同关系。从旅行社行业的现实状况出发，这种合同关系有哪些最为重要的内容需要特别关注？有哪些强制性的法律规范需要遵循？

其次，作为特许合同双方当事人的总社、加盟社与其他旅行社、酒店、景区等企业之间的法律关系。这里主要的问题在于当加盟社对上述企业承担法律责任时，总社是否承担责任，承担何种责任？

最后，作为特许合同双方当事人的总社、加盟社与旅游者之间的法律关系。当加盟社因为自身的侵权或违约行为损害旅游者的利益时，总社是否承担法律责任？

二、总社与加盟社的内部关系

总社与加盟社之间属于特许合同关系，合同关系应遵循私法自治的原则，具体内容由双方在现有法律框架内协商确定。特许合同的内容从一般层面看是特许人依据合同将企业商标等经营资源授予被特许人使用，即加盟社依据特许合同获得总社的商标或商号等资源的使用权，但这只是形式上的内容。从实际利益角度看，总社与加盟社订立特许合同存在多方面的考虑。总社通过加盟社提高游客招徕的能力，扩大市场占有率；通过加盟社推广企业商号，扩大市场影响力。加盟社通过总社的商号可以招徕更多游客，赚取更多利润；通过总社的指导不断规范自身的经营行为，提升自己的业务能力。特许体系作为整体与第三者谈判能力的不断增强，可以降低采购成本，提升采购质量。在这些利益环节，有以下几方面的法律问题需要特别注意。

第一，出境游业务。依据《旅行社条例》的规定，旅行社的核心业务包括国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务。目前大部分旅行社尚未取得出境旅游业务的经营资质，现有的加盟社也几乎都不具有这一资质，但总社都是具有该资质的。加盟社虽然有权使用总社的商号，但这并不意味着在行政法律上获得该经营资质的许可，因此它无权从事出境游招徕的业务。

但国家旅游局2010年5月6日出台的《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》使该问题得以顺利解决。据此，总社可与加盟社签订《委托代理合同》，授权加盟社从事招徕宣传，为旅游者提供旅游行程咨询，与旅游者签订旅游合同，收取旅游费用，向旅游者通知有关行程事项等出境游相关事项。需要注意的是，该《通知》并未将台湾游作为可委托代理的业务类别，因此涉及台湾游事项，加盟社最多只能做一些介绍或推荐性的工作，而不能代为总社招徕。

第二，国内游业务。加盟社跟总社一样，都具有国内游业务的经营资质，因此，加盟社完全可以自行组团。但有时加盟社招徕旅游者的数量有限，难以成团，为此会将旅游者交给总社，由总社拼团。由于总社与加盟社属于两家独立的旅行社，这实际上属于“转团”行为。依据《旅行社条例》第36条的规定，转团必须征得旅游者同意，如未经旅游者同意而擅自转团的，旅游者有权追究加盟社的违约责任，同时旅游行政管理部门有权依据《旅行社条例》第55条的规定给予行政处罚。

然而由于加盟社与总社之间在外观上具有高度一致性，除非加盟社事先说明，否则旅游者是很难发现的。因此旅行社特许双方很可能忽视这一法律问题，导致擅自转团。一旦旅游者与旅行社发生纠纷，甚至诉讼，这样的问题将立即暴露出来，给旅行社造成被动。解决这一问题的方法，一是在旅游合同订立时就与旅游者约定“游客人数不足成团的，将交由总社实际组团”；二是加盟社直接以总社代理人的身份与旅游者签订旅游合同。

第三，总社对加盟社的指导与管理。当加盟社作为代理人时，与旅游者发生各种法律行为的后果须由总社承担；当加盟社自行组团时，并不意味着总社没有法律责任。可见，加盟社经营活动规范、合法，将大大降低总社以及整个特许连锁体系的潜在法律风险。因此，特许合同务必重视有关总社对加盟社管理权的约定，并积极有效地行使该项权利。

第四，总社限制加盟社竞争行为的问题。限制竞争的主要表现有搭售、固定价格、回授、竞业禁止等类型。在一般竞争中，由于这些限制竞争的做法妨碍市场竞争，损害消费者利益，因此通常是违法的。但在特许连锁经营中，为了维持连锁体系的一致性，保护特许人的知识产权，限制竞争行为具有一定的积极意义，因而为各国法律有限度地允许［5］。在旅行社特许连锁中，值得关注的是固定价格的竞争限制。固定价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。这种竞争限制往往是为了保证商家的高额利润，一定程度上损害了消费者的利益。但目前旅行社行业却恰恰存在一个相反的情况，即价格的恶性竞争，表现为低价团泛滥，零负团费普遍存在，严重损害旅游者利益。因此，固定价格适度限制竞争，反而有可能缓解这种恶性竞争局面所造成的危害。

三、总社对其他企业的责任

当加盟社因其违约行为须对作为企业的第三人承担法律责任时，总社是否承担责任？在实定法层面，现有法律包括《商业特许经营管理条例》并未就这一问题做出明确规定。仅有的一个专门的规范性文件是最高人民法院做出的《对重庆市高级人民法院＜关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任适用法律问题的请示＞的复函》（［2003］民二他字第23号）（以下简称《复函》），该《复函》认为：“现行法律和行政法规对于特许经营模式下的民事责任关系问题尚未作出明确规定，亦无相应的司法解释，故不宜在个案中直接解决特许经营模式下特许人应否对被特许人的债务承担责任等抽象法律问题，而应根据本案具体情况做出相应的处理”，同时又针对所请示的个案“建议根据《合同法》规定的表见代理制度来判断特许人是否对第三人承担法律责任”。由于该《复函》涉及的是企业之间的纠纷，下面我们具体分析总社就加盟社的对第三人的债务是否承担责任的问题。

第一，“直接责任”说。当该第三人为商业合作伙伴的情况，比如其他旅行社、酒店、景区等。虽然总社与加盟社为独立的法律主体，但总社向加盟社输出品牌、管理乃至产品，其结果是特许合同双方在外观上具有高度一致性，以致第三人不易做出区分。依据上述《复函》的建议，这种事实一旦构成表见代理，总社须依据《合同法》第四十九条的规定，向第三人承担被代理人的责任，即第三人有权要求总社直接承担法律责任。

然而特许经营关系毕竟不同于商事代理关系，依据代理制度，实际行为人即代理人在该行为中不享有权利义务，相应的法律后果包括法律责任由被代理人承担，这显然与事实不符。加盟社对外经营活动毕竟是其自己的行为，只是使用了总社的特定经营资源。从利益关系看，加盟社在对外营业中不仅是直接行为人，更是直接的利益追求者和获得者，相应收入直接归属加盟社所有。要求总社承担直接责任，不但不符合实际利益关系，还会打击总社发展特许连锁的积极性。《复函》也明确表示，“不宜在个案中直接解决特许经营模式下特许人应否对被特许人的债务承担责任等抽象法律问题，而应根据本案具体情况做出相应的处理。”因此，除非构成表见代理，否则代理规则不能适用。

第二，“连带责任”说。总社是否存在其他形式的责任？有文章以隐名合伙的理论进行解释，认为总社属于隐名合伙人，应当就加盟社的对外债务承担连带责任［3］。这样的论述更加难以成立，总社与加盟社之间的关系尚未达到如合伙人这般密切，总社仅仅依据特许合同获得利益，并非基于合伙协议及合伙人的地位分配利润，总社也不承担加盟社的经营损失。因此该“连带责任”说难以成立。

第三，“替补责任”说。所谓替补责任是指首先由加盟社承担债务，不足部分由总社承担［6］。在《合同法》领域有缔约过失责任、违约责任等，却不存在“替补责任”的形式。《侵权责任法》上的“补充责任”与此类似，但我们此处所讨论的是违约问题，属《合同法》领域的问题，因此，该种“替补责任”或“补充责任”并没有适用余地。

第四，无责任说。就国外通行的惯例来看，被特许人对第三人的合同责任通常是由被特许人自负的［7］。如《国际商会标准国际特许经营合同》第二条规定，作为一个独立的商人，被特许人应就其活动自负一切风险和从一切赢利中获利。

本文认为，总社无责任的观点，无论在事实上还是法理上都具有合理性。此处第三人不是一般消费者，而是企业，从谨慎交易角度看，它完全应当并且也有能力在交易之前了解交易对象的基本情况。如果连交易对象是何种法律性质的主体、是否属于独立的企业法人都未作调查，即贸然进行交易，则完全是对经营风险的漠视。既然第三人应当了解加盟社与总社是相互独立的企业，因此总社并非其交易相对人，与交易活动并无法律关系。依据合同相对性原理，第三人当然不能要求交易合同之外的总社来承担法律责任，即总社不承担责任。

依据上述分析，我们认为，除非构成表见代理，或者总社以一定方式向第三人承诺就加盟社对外债务承担相应法律责任，否则加盟社对作为企业第三人的债务须自行独立承担，总社没有法律责任。

四、总社对旅游者的责任

旅游者与酒店、景区等其他第三人相比存在明显的区别，首先，旅游者是自然人，在旅游活动中可能发生人身权益的损害，这是作为企业的其他第三人所不可能的；其次，旅游者是消费者，受《消费者权益保护法》等多种法律的倾向性保护；再次，旅游者并非商事主体，其获取加盟社各种信息的能力无论在事实上还是法律要求上都低于作为商事主体的其他第三人；最后，由于加盟社在出境游或者国内游业务中的法律地位并不相同，总社在其中的法律责任会因为旅游者所参加的旅游活动的不同而有所区别。基于这些特殊性，总社就加盟社对旅游者法律责任所应承担的责任也完全不同。

首先讨论出境游的情况。由前文可知，在出境游业务中加盟社只能代理总社，依据《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》的要求，加盟社必须非常明确地向旅游者披露其代理人的身份并告知总社的情况。此时被代理人，即总社才是旅游合同相对人，相应的法律责任应当由总社承担，加盟社作为代理人不向旅游者承担责任。但这里也存在一个缺陷，一旦旅游者受到损害，只能向异地的总社索赔。旅游者本地报名旅游，却要异地维权，从消费者权益保护角度看，这是不合理的。因此《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》第九条明确规定，代理社与旅游者签订旅游合同，必须在合同中列明“向人民法院起诉”的纠纷解决机制，并就诉讼地提出“原告所在地”和“合同签订地”两个选项，供旅游者选择。这一规定就确保了旅游者本地维权的可能性，体现了对消费者的倾斜保护。

其次讨论国内游的情况。国内游的一种情况是与出境游一样，加盟社是代理人，代理总社招徕旅游者，此时，特许双方对旅游者承担的法律责任与上述出境游的情况一样。另一种是加盟社自行招徕旅游者并签订旅游合同的情况。无论之后是加盟社自行组团，还是通过转团交由总社组团，加盟社都是实际的合同相对人。如果在合同履行过程中因违约损害旅游者利益，依据合同相对性原理，应由加盟社承担违约责任。但在现实中可能出现加盟社无力赔偿旅游者高额损失的情况，此时总社是否承担责任？

该问题与前述总社对作为第三人的企业承担何种责任相似，但基于旅游者权益保护的特殊要求，前述最高法院适用于企业之间的《复函》不能作为该问题解决的依据。

与酒店、景区等企业选择旅行社进行交易的情况不同，旅游者在选择旅行社时，其商号或品牌扮演着更为重要的作用。旅游者之所以选择知名度高、商誉好的旅行社，乃是对其服务的信赖。很多时候正是加盟社使用了总社的商号才使其能够招徕更多的游客，这也是加盟社之所以选择某一总社进行加盟的一个重要原因。与酒店、景区等企业的另外一个区别是，旅游者在了解加盟社与总社之间的关系方面的能力较弱。由于外观上的高度一致性，旅游者往往把加盟社视为总社的一个内部单位。

可见，在旅游者与加盟社之间的合同关系上，总社虽然是合同第三人，但毕竟在其中发挥了重要作用，并且很大程度上正是通过这样的作用不断扩大其特许连锁体系，不断获取更多的商业利益。倘若总社并不就其所发挥的该种作用及获取的相应利益承担法律责任，既不利于鼓励总社更积极地监督加盟社经营活动，规范和完善连锁经营体系，也必将严重损害旅游者对连锁体系的信赖利益。因此总社须对旅游者承担责任，但问题是承担何种责任？在《合同法》范畴中，仅连带责任具有适用的余地，即当加盟社因自身的违约行为对旅游者承担的债务，总社须承担连带责任。由于加盟社是实际的违约行为人，总社向旅游者承担责任之后有权向加盟社追偿。

前述讨论的是加盟社违约的情况，若加盟社因侵权行为造成旅游者损害的，总社是否承担责任？对此，首先要明确加盟社违约与侵权中，总社是否发挥作用，发挥何种作用。之所以加盟社违约时，总社承担连带责任，是因为加盟社借助总社的各项资源，使其在外观上表现出更强的合同履行能力，并以此获得旅游者的信赖。总社正是基于其所发挥的这种作用才承担相应责任。然而在加盟社因侵权行为损害旅游者利益时，总社并不发挥类似作用。因此，总社并不就加盟社的侵权行为承担责任。即使总社依法应承担责任，那也一定是因为总社自身存在侵权行为，是承担自己行为的责任，而非加盟社行为的责任。

五、结语

特许连锁模式在旅行社行业的逐步发展，必将改变旅行社行业的现状，特别是有利于强化旅行社行业的内部分工，形成更加明晰的批发商、零售商格局，一定程度上也将改善当前旅行社之间恶性竞争的状况；旅行社发展特许连锁的经营方式对于当前旅行社挂靠承包泛滥的现状也可能存在一定的抑制作用，可见其有利于旅游市场的有序与规范化的发展。但特许连锁在旅行社行业尚处于起步阶段，难免因经验不足而带来不少问题。对此，特许连锁的总社应当增强规范经营的意识，注重对加盟社的业务指导与监督。

另一方面，旅游行政管理部门也应当积极引导、规范旅行社特许连锁经营活动。国务院于2007年颁布的《商业特许经营管理条例》就特许经营的市场准入以及基本的经营规范做出了规定。但就旅行社特许连锁的发展而言，这样的基本规范是不够的。原因在于，首先，与其他行业的特许连锁相比，旅行社特许连锁有诸多特殊性，比如，其产品是旅游服务，不同于一般产品或服务，是由诸多旅游辅助服务者共同提供，协作完成；旅游服务类型有国内游、出境游、台湾游等，不同的类型有不同的法律要求。其次，明确总社在特许连锁体系中的相关法律责任，特别是对旅游者的相应法律责任，将有助于促使总社在遴选加盟社时更加谨慎，在管理和指导加盟社经营活动方面更加勤勉，从而降低旅行社特许连锁体系的经营风险，规范经营活动，提升服务品质。基于上述两方面理由，旅游行政管理部门有必要制定专门的规范性文件，明确相关业务规范和法律责任，引导旅行社特许连锁有序发展。

［1］李志刚.旅行社特许经营问题研究［J］.天津商学院学报，2001，21（2）：35-47.

［2］李虹，黄成明.国外特许经营研究的理论综述［J］.经济纵横，2005（1）：77-79.

［3］吴晓静.论特许经营对外民事责任的法律规制［J］.人民司法，2005（12）：36-38.

［4］郑曙光，储江南.商业特许经营外部民事责任探析［J］.宁波大学学报（人文科学版），2008，21（6）：117-124.

［5］施汉嵘，沈兵.特许经营中限制竞争行为的法律规制［J］.法律适用，2005，230（5）：53-56.

［6］岳永川.论商业特许经营中的法律责任［J］.经济与管理研究，2005（1）：77-80.

［7］郑曙光，卢建益.商业特许经：经济法视野下的考察与分析［J］.宁波大学学报（人文科学版），2006，19（3）：85-92.