从一则案例看FOB出口贸易中的提单操作技巧

广东科贸职业学院商贸系 杨庆

近年来，随着我国出口实践中FOB术语的使用持续增加，关于FOB合同中卖方所面临的风险及规避措施的讨论也热烈展开。提单作为合同履行过程中重要的物权凭证，卖方能否通过对提单的有效控制来尽量规避风险，保障贸易安全。本文将从一个实际案例入手进行探讨。

1 案情简介

2006年底，出口商中国中山某公司(以下简称Z公司)以FOB条件出口一批卫浴设备到美国，按客户的指定，Z公司将货物交由台湾某货运代理公司设立于中山的子公司D，由其安排从广东省中山市经深圳市盐田港承运出口到美国纽约。货物装船后，Z公司将提单需记载的内容传真给了D公司，D公司对传真内容进行了确认，并传回给Z公司。该传真件记载了该批货物的提单号、集装箱号、载货大船名、起运港、目的港；托运人为Z公司，并写明运费到付，同时左上角记载了此台湾货代位于广州的分公司E的英文名称及联系方式。按指示，Z公司于11月6日将此批货物的码头费、文件费、清关费等费用共人民币2996.08元电汇给E公司。11月22日，Z公司向D公司发邮件询问货物是否到港，并说明："此柜不安排电放，待我司通知"。11月28日，收到D公司的回复"货物将于2006年11月28日到达纽约，我司已安排不放货，等你通知"。谁料，货物到达目的地后，美国客户提取了货物并拒绝向Z公司支付货款共24060美元。

后来，经过多次协商未果，出口商Z公司将货代D公司、E公司一同起诉到广州海事法院。广州海事法院经审理认为，在FOB方式下，卖方并不负责任订舱托运，而是由国外买方选择承运人订舱托运，承运人仅就其所签发的运输单证或订舱人的指示交付货物。D公司、E公司虽然从Z公司接收了本案货物，但Z公司并未要求两公司签发提单，这俩公司也未签发提单或与Z公司订立其他任何有关委托运输的书面合同，只负责货物的收货、发运等事宜，没有实际运输本案货物，这俩公司只是货物运输代理人，而非承运人或实际承运人，对无单放货没有过错，不应承担赔偿责任。最终，广州海事法院判决驳回Z公司对D公司和E公司的诉讼请求。

2 案情分析与启示

2.1 卖方作为托运人需取得正本提单

此案是采用FOB贸易术语成交的，由买方安排货物运输事宜，那么谁是托运人？《海商法》第42条规定的“托运人”是指：（1）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；（2）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人"。正是由于此项规定，使得无论在理论界还是实践中出现两种托运人并存的情况。然而，《国际贸易术语解释通则2010》中，关于卖方义务明确规定：负责在合同规定的日期或期限内，在指定装运港，将符合合同的货物按港口惯常方式交至买方指定的船上，或取得已如此交付的货物，并给予买方充分的通知；负责提供商业发票和证明货物已交至船上的通常单据。而买方的义务是收取卖方按合同规定交付的货物，接受与合同相符的单据。因此，从贸易的角度看，虽然买方有义务订立运输合同，但有权要求承运人签发提单的只能是卖方。

在本案例中，作为托运人的卖方Z公司手上没有正本提单，也没有承运人签发的提单以外的单证，没有签订《海上运输合同》，只有对提单的复印件，因此法院认为，Z公司无证据证实其与D公司之间就此案货物存在运输合同关系，其作为托运人的主张缺乏事实依据。因此，FOB术语下，卖方须要求承运人出具正本提单，通过持有正本提单控制货权，万一被无单放货，也有证据在手。

2.2 提单上的托运人要写卖方，收货人不宜采用“记名提单”或“凭买方指示”

虽然以上提到了两种托运人并存的尴尬，但FOB术语下，提单中的托运人栏内必须填写卖方的名称，这样卖方可作为受益人结汇，也可作为托运人背书。如果误将买方名称填写在提单托运人栏内，而又由卖方作为托运人背书，在信用证支付方式下，银行一旦发现提单上作为托运人进行背书的第一背书人的名称并非提单正面托运人栏内填写的名称，会以单据本身有疑点为由拒收提单。此案中提单的托运人栏目的确是卖方，这样处理是比较合理的。但同时值得注意的是，除了托运人之外，提单收货人不宜使用“记名提单”和“凭买方指示”，这样不仅加大了买方无单提货的风险，而且会在发货人因故要将货物退运，转运，或委托第三方提货等时造成障碍。

2.3 用船公司提单代替货代提单

如前所述，本案中卖方没有取得提单是一个致命的错误，还值得提出的是，即便是取得提单也要对提单的属性有清醒的认识。当前，由货代签发提单给托运人结汇，然后再以货代自己的名义向船公司订舱取得提单的做法非常普遍。船公司提单上的托运人是货代，收货人或通知人是货代在目的港的代理。也就是说这里有两个合约，其一，是货代与出口商作为订约双方的揽货协议；第二，是承运人和货代作为订约双方的运输协议。如果货代仅是以自己的名义与承运人订约的话，这就是两个相对独立的合约。出口商在运输合同下，是不能要承运人负任何责任的，他需要通过货代来要求承运人赔偿，至于凭正本提单向提单收货人放货后，货物再有任何偏差甚至发生欺诈活动，都与承运人无关。由此可见，货代提单隐藏着很大的风险。

但国际航运业的发展，又使货代提单有着很大的存在空间，并且UCP也是接受货代提单的，这在一定程度上麻痹了出口商，他们认为既然银行可以接受，这种提单应该是没什么问题的。应该注意的是，UCP在接受货代提单时是有附加条件的，即由货代作为承运人或作为一个具名承运人的代理签发。这样做的目的是为了让出口商或其他利益方明确谁应最终负责。尤其是把货代作为具名的承运人的代理来出货代提单，是想让承运人作为揽货协议的一方，直接对出口负责，一旦在运输途中出现了货损之类的情况，承运人是难逃其咎的。但无论如何，承运人所负的责任也仅限于货物运输时途中的安全，对前面所提到的诈骗行为也还是不承担责任。所以出口商在货代提单的使用上要非常谨慎，争取采用船公司提单取代货代提单。

轮船公司大多信誉良好，即便有时凭担保将货放给客户，但一旦出现问题，会凭借其信誉与实力，妥善地处理纠纷，其信誉度远非货代公司可比。

如果不可避免地要通过买方指定的货代，并使用货代提单，就必须要对货代公司的资质进行审查，未在工商部门注册登记，或未得到外经贸部批准的非法货代公司坚决不用。除非买方在发货前预付全部货款。

2.4 电放提单操作风险大，可考虑使用海运单此案中，双方在货物快抵港时，曾就是否“电放”进行了沟通

近年来，为了避免货到提单未到，而引起延迟卸货或码头拥挤现象，电放提单逐渐被使用，承运人在装货港收回正本提单，依据托运人的指示将货物交给指定的收货人，“电放提单”使出口商丧失了对货物的控制权。因此，出口商能否收回货款取决于收货人的商业信用，与承运人无关。在信用证结算方式下，如果“电放提单”没有通知开证行或付款行或保兑行，或经这些银行同意，那么银行将不再承担原有的第一付款责任的承诺。即使出口商所交的单据没有不符点，银行也可以不再履行第一性付款责任。同时，一旦货物在运输途中受损或灭失，收货人就无法凭正本提单向承运人索赔。“电放提单”下收货人还有可能遭到保险公司的拒赔，因为没有提单将会导致保险公司可能丧失向承运人的代位追偿权。

那么，有没有方法可以解决货等单的问题，又能有效规避电放提单下容易导致的货款两空风险呢？事实上，可以考虑使用海运单。海运单相对于电放提单而言，在国外受到航运界人士的更多关注，并且操作更为规范。1990年6月29日在巴黎举行的国际海事委员会第三十四届大会上通过了 《国际海事委员会海运单统一规则》。这一规则不仅使得收货人提货时更简便、及时、安全，而且保证了托运人对货物的唯一支配权。海运单统一规则中规定：托运人是唯一有权就运输合同向承运人发出指示的当事人。除非准据法禁止，否则在货物运抵目的地后、收货人请求提取货物之前的任何时候，托运人有权改变收货人的名称。当然，托运人具有将支配权转让给收货人的选择权，但应在承运人收取货物之前行使，并在海运单上注明。选择权一经行使，则托运人便终止了第一项中的权利，同时收货人便具有了这种权利。在海运单业务中，承运人应当尽合理谨慎的责任、仔细确认声称收货人的当事人，因为收货人不需要出示正本海运单，只凭适当的证明身份的文件或证件就可以提走货物交付货物。

[1]FOB条款下减少国际贸易风险的六大法则.中顾网,2010-1-12.

[2]胡叶荣.对一起FOB条款下电报放货案件的实证分析刑事诉讼[J].广东律师,2010(2).

[3]FOB合同项下托运人的认定.中顾网,2010-1-12.

[4]封肖云,赵勇.“海运单”、“电放提单”,我们应该偏重谁?[J].全国商情(经济理论研究),2008(12).