破产清算企业治理结构探讨

首都经济贸易大学会计学院 栾甫贵

近年来频频出现的破产清算中的舞弊、受贿、违法清算等严重损害债权人权益、玷污破产法律制度、危害社会稳定等问题，不仅令人们惊心，更值得人们深思。产生这些问题的重要原因之一，就是没有建立起完备、有效的破产清算内部控制制度，缺乏有效的治理结构。

一、破产清算企业治理结构依据及思路

2006年，第十届全国人大常委会第23次会议通过了新修订的《企业破产法》（以下称破产法），设立了管理人制度，在企业破产清算的流程、监管等方面做出了新的规定，其中涉及了一些治理结构的内容，可以作为设计破产清算企业治理结构的法律依据；但由于规范粗略、框架不完整，还需要重新设计这一治理结构的思路，构建破产清算企业治理结构的架构。

（一）破产清算企业治理结构的依据 破产清算是指债务人企业被人民法院宣告破产，对其财产进行接管、清理、变价并在债权人之间进行公平分配，最终注销该企业的法律制度。破产清算来源于债务人、债权人、负有清算责任的人向法院直接申请对债务人的破产清算，以及债务人破产和解失败或破产重整失败的破产清算。无论哪一种来源的破产清算，其基本流程都是一样的，了解这些流程及其涉及到的相关各方，是设计和把握其治理结构的最重要依据。

（1）提出破产申请。债务人达到破产界限，债务人、债权人、负有清算责任的人可以向人民法院申请债务人破产清算。人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

（2）受理破产申请。人民法院收到破产申请后，需要审查申请人的破产资格（国有企业需要上级主管部门的同意文件，非国有企业需要具备股东或开办人决定债务人破产的文件）、破产申请文件及内容的完整性、申请理由的充分性与合法性等。人民法院裁定受理破产申请的，应当自受理之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。

（3）接管被申请破产的企业。人民法院裁定受理破产申请，应当同时指定管理人，接管申请破产的企业。债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。此外，自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员等有关人员必须妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；未经人民法院许可，不得离开住所地；不得新任其他企业董事、监事、高级管理人员。

（4）宣告破产。人民法院依法宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。

（5）编报破产财产变价方案。管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论，按照债权人会议通过或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。

（6）编报破产财产分配方案。管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。该方案的主要内容包括：参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；参加破产财产分配的债权额；可供分配的破产财产数额；破产财产分配的顺序、比例及数额；实施破产财产分配的方法等。

（7）表决裁定破产财产分配方案。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可，由管理人执行。

（8）执行破产财产分配方案。管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额；实施最后分配的，应当在公告中指明。对于债权人暂时不能领取或未领取的财产分配额，应当提存，在规定时间内债权人不能或没有领取的，该财产将分配给其他债权人。管理人在最后分配完结后，首先应及时向人民法院提交破产财产分配报告，报告破产财产分配中拨付的破产费用和共益债务、偿付的职工债权、税收债权、普通债权以及申请的提存分配额、提存方式；其次，应向人民法院提出裁定终结破产程序的报告。

（9）裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起十五日内作出是否终结破产程序的裁定，裁定终结的，发布破产程序终结公告。

（10）注销企业登记。管理人应自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定、破产人营业执照副本、公安机关缴回破产人印章的回执、税务机关完税证明等，向破产人的原登记机关办理注销企业工商登记。管理人于办理注销登记完毕的次日起，除了存在诉讼或者仲裁未决情况外，人民法院将发布解除该管理人职务的决定书，终止其执行管理人职务。

（11）追加财产分配。自破产程序依法终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可请求人民法院按破产财产分配方案进行追加分配：第一，发现人民法院受理破产申请前一年内，债务人无偿转让的财产、以明显不合理的价格进行的交易、对没有财产担保的债务提供的财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃的债权、为逃避债务而隐匿转移的财产、虚构债务或者承认不真实的债务，以及债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产；或人民法院受理破产申请前六个月内，债务人明知已达到破产界限，仍对个别债权人进行清偿而损害债务人财产的，应依法追回。第二，发现破产人有应供分配的其他财产的。如果存在追回财产，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。

（12）连带清偿债务。破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。

（二）破产清算企业治理结构的构建思路 从企业破产清算主要流程和内容看，破产清算中涉及到的主要关系人有：破产人、债权人、管理人、保证人及其他连带债务人、人民法院等，其中的“保证人及其他连带债务人”的连带债务清偿责任由破产清算延续至破产程序终结后，说明其连带责任的永续性；其次，破产程序终结两年内债权人发现破产人存在依法追回和分配财产的，可以请求人民法院追回并分配该财产；而随着破产清算程序的终结，破产人被依法注销、管理人被依法撤销，但连带责任人的债务清偿责任仍然存在，因此其主要关系人变为债权人、人民法院、连带责任人。据此，可以将管理人存续期设计为狭义治理结构，将引入破产清算程序终结后的治理结构设计为广义治理结构。

二、破产清算企业治理结构架构及特点

伴随债务人企业被宣告破产，其所有管理事务将移交给法院指定的管理人。在破产清算期间，管理人变为管理主体，破产人变为协助者，债权人变为监督者，连带责任人变为参与者，人民法院变为指导者；破产清算程序终结后，对于依法追回和分配破产人财产，债权人是权利主张者和监督者，人民法院是裁决者和实施者，连带责任人是履行义务者。由于公司治理是建立在委托代理理论、产权分割论等理论基础上的一套制度体系，包含了各相关者之间的经济关系、契约关系、权利制衡关系等，而这些关系又集中体现于制度安排中，通过一系列制度链接形成一个整体网络架构。

（一）破产清算企业治理结构的架构 在我国破产法中，初步设计了一些治理结构的内容，主要表现在：第一，管理人的产生。根据我国破产法的规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，经人民法院许可，管理人可以聘用必要的工作人员。第二，受理破产申请的裁定。人民法院受理破产申请的裁定，自作出之日起五日内送达申请人，债权人提出申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人，二十五日内通知已知债权人，并予以公告；自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担相关义务；人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。第三，管理人职责。管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当及时拟订破产财产变价方案、破产财产分配方案，提交债权人会议讨论；债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可，由管理人执行；管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。第四，债权人会议与债权人委员会。债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权；依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权，债权人会议应当有破产人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见；债权人会议可以决定设立九人以下的债权人委员会，由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成，该委员会应当经人民法院书面决定认可。第五，债权人会议的决议。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。第六，破产监督。管理人、破产人的有关人员违反法律规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定。第七，破产清算程序的终结。管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。

上述相关法律规定不仅分散，而且没有关于管理人内部组织机构的相关制度安排。为此，从企业治理结构的基本原理和原则出发，可以构建破产清算企业治理结构的基本架构如图1所示：

图1 破产清算企业治理结构的基本架构

（二）破产清算企业治理结构的特点 与正常企业比较，破产清算治理结构的特点主要体现为以下方面：第一，主体不同。破产清算时，治理结构的主体不再是正常经营的“三会四议”，而是由破产人、管理人、债权人及法院组成的“四关系人”，值得注意的是债权人成为内部治理结构的主要关系人之一，这也体现出破产法保护债权人利益的目标要求。第二，控制权不同。正常经营公司其最终控制权归属于股东，因为股东是剩余索取人，经营控制权归属于董事会，经营管理权归属于经理层；而破产清算阶段的控制权归属于破产管理人，管理人在法院等的监督指导下主持破产企业的财产接管、清算、变卖、分配等事务。第三，结构不同。主要是债权人由外部治理结构进入到内部治理结构，可以组成债权人会议，随时监督管理人的行动，以保护自己的权益不受损害。第四，利益关系不同。正常企业治理结构中的利益关系主要体现为董事会、监事会、经理层、员工等利益关系；而破产清算中的债权人成为新的权利主体，管理人与债权人之间以及不同性质债权人（如担保债权、抵销债权、取回债权、税收债权、职工债权、普通债权等）之间的利益关系成为这里的利益关系主体。第五，治理目标不同。正常经营公司其治理目标是股东利益最大化，并要保证公司决策的科学性，从而保证公司各方面的利益相关者利益最大化，而破产清算企业治理结构的治理目标主要是维护债权人利益最大化。

三、破产清算企业治理结构改进

根据我国破产法的规定，人民法院裁定受理破产清算申请的，应同时指定管理人，接管破产企业，拟订提交债权人会议讨论的破产财产变价方案，变价出售破产财产；拟订提交债权人会议讨论的破产财产分配方案，提请人民法院裁定认可后，在优先清偿破产费用和共益债务后，依照法定顺序清偿。在破产清算期间，债权人会议可以设立债权人委员会，监督债务人财产的管理和处分以及破产财产分配等事项。由此可见，破产清算重大事项的决策权在债权人会议，执行权在管理人，监督权在债权人委员会，形成破产清算中独特的“三权鼎立”，这一权力的制衡关系构成了破产清算企业治理结构的基本架构，可称为“破产治理结构”；此外，上述图1中管理人内部机构的设置，也显示出管理人内部需要建立相应的治理结构，可称为“管理人治理结构”。破产清算治理结构中的主要问题，既有理念问题也有实体问题，既有设计问题也有执行问题。针对这些问题，应分别进行相应的改进。

（一）管理人接管存漏洞 1999年7月，郑州锌业公司被宣告破产清算，该公司原董事长郑清礼协助破产清算组开展工作，总会计师赵西奇配合清算组工作。2002年12月，郑清礼利用其原锌业公司法人代表的身份，到郑州锌业公司清算组协调以五龙锌业公司代清算组偿还郑州锌业公司原职工集资款的名义向清算组借款，并制作75名职工集资名单，从清算组借款630万元，其中，虚假的集资款有143万元，是用郑州计委下属建设投资公司的17个名字虚列造表形成的，不需要偿还，因为这笔款项原本是郑州锌业公司的借款，在2002年11月份五龙锌业公司成立时就承担了这部分债务，实际上这笔款项已经当作协和公司的股金入股五龙锌业公司了。而从清算组借入的143万元是郑州锌业公司破产拍卖所得中的一部分，是清算组用来给职工发放集资款及兑付郑州锌业公司拖欠职工工资的公款。值得注意的是，将企业外部借款分解转化为职工集资的时间是在破产清算之前，这说明管理人在接管破产人及其后续的清理核实中，存在严重的接管漏洞。对此，在有关破产接管过程中，建立合理的接管流程、严密的接管制度，明确管理人与破产人的权责关系、制衡关系，是保证破产清算公平性、效率性的重要前提之一。

（二）治理结构存在衔接漏洞 上述案件虽然发生于新破产法实施之前，没有债权人委员会，但1986年的老破产法也有人民法院、清算组、债权人会议等职责与权限的规定，仍然存在人民法院、清算组、债权人会议、股东、职工等相关各方，仍设立了一定的治理结构，其执行中所出现的重大偏差和漏洞，与缺乏债权人会议闭会期间的监督机构和监督机制、缺乏相关各方责权衔接与牵制制度的构建有着密切的关系。

（三）债权人监督不力 原涪陵区经委技术进步与装备科科长李茂荣，在2004年至2006年兼任涪陵区丝绸（集团）公司破产清算组办公室主任期间，在未经评估、公开拍卖等合法程序，也没有国资委任何批复的情况下，假借他人名义，以21万元的价格购买了3处破产企业实际价值105.31万元的房产，与清算组签订了房屋产权转让协议。又如，原许昌市某柠檬酸厂破产清算组组长金满昌，于2005年12月至2006年6月期间，利用职务便利，将其掌管的许昌市财政拨付给破产企业的破产清偿资金1330万元挪给许昌市一些企业和个人使用，通过对破产企业财产的不正当出售以及其隐匿破产企业财产的出售，从中获利并贪污895万元。清算组组长的上述舞弊行为之所以得逞，与债权人的监督不力直接相关。为此，在破产清算期间，构建严密的债权人监督体系和监督制度尤为重要，从破产清算流程及业务操作方面，梳理和确立债权人与管理人的制衡关系。

（四）人民法院监督不力 1997年在担任广东省湛江市中级人民法院院长期间，在黄松有的操纵下，粤法拍卖公司和法建拍卖公司共同对已经被宣告破产清算的中美化工财产进行拍卖，约定佣金1540万元。拍卖之后，湛江中院分得一半的佣金。以黄松有为首的湛江中院党组决定，这700多万一部分归中院所有，308万元交给法建拍卖公司的分支机构粤西代办处。但这308万元实际上被黄松有、粤西代办处负责人等3人瓜分，黄松有分得120万元。按照拍卖法规定，这些钱属于拍卖公司的佣金，法院无权处理。人民法院作为执法部门违法参与相关收益分配，说明人民法院内部的治理结构及其与管理人、债权人、拍卖机构等相关治理存在重大失误，除了在有关破产清算规则中约定各自职责及其衔接外，更应该关注人民法院在企业破产清算中的职责，维护其公正性、权威性。

（五）管理人治理结构不完备 谷道斌担任南阳市畜产品进出口公司破产清算组组长期间，于2006年10月，利用职务之便从清算组财务账内借款10万元，用于给自己女儿购房使用（后已返还）。此外，在审核签批清算组财务开支手续过程中，不认真履行财务审批把关职责，致使该公司原经理雷海奇等公司留守人员采取假发票方式，以职工工资、办公费用、维修费等名义从清算组财务账内先后14次套取现金418188.40元，直接进入雷海奇的小金库，全部他用；2002年至2004年，雷海奇将清算组应收入的54292元未上缴，直接存进其小金库他用；雷海奇将该公司破产重组企业与某公司支付给清算组的84万元和另一公司交付的9万元房租未上缴入账，挪作他用；雷海奇、吕某、刘某等8人先后从清算组财务上借出现金585000元，用作个人使用；雷海奇于2006年期间，将上级有关部门拨付的429万元职工安置费用借给某公司。检察机关侦查确认上述五项共计6277480.40元全部被他用，仅追回113.5万元，尚有500多万元未能追回，引起破产公司职工上访，造成了恶劣的社会影响。这一案例明显暴露了管理人内部相关部门以及相关人员之间治理结构的重大缺陷，其财产管理组、财务管理组、清算组组长等机构之间的制衡关系严重失调，或虽有相关治理结构的规定，但操作失衡。为此，管理人内部应该设置相关内部审计机构，以增强和强化治理结构。

［1］罗彬、彭一书：《清算办主任自卖自买21万元购价值105万房产》，《重庆晚报》2009年7月9日。

［2］姚天生、金晓华：《“破产清算组长”的破产之路》，《检察日报》2007年8月2日。

［3］刘晓星：《广东国投清算组原副组长涉嫌受贿247万受审》，《广州日报》2009年9月3日。