价值判断的客观化——对法律方法论根本难题之破解

李可

（东南大学法学院，南京211189）

·政治文明与法律发展·

价值判断的客观化
——对法律方法论根本难题之破解

李可

（东南大学法学院，南京211189）

可以说，价值判断之客观化是法律方法论上的一个根本难题。价值判断的客观性在本质上是一个判决的可预期性问题，由此揭开了人们探寻一个客观的判断标准之序幕。实证主义、本质主义和个案主义等进路各有优劣，必须在“适合个案”原则的指导下予以安排和协调。由是亦揭示了诸如文化、程序、规范和事实等有利于价值判断之客观化的因素，在“司法目的”的指引下亦可整合达成前述目的之机制。

法律方法论；法官；价值判断；客观化；司法目的

“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式，在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。”［1］但是，怎样将法律中的价值判断客观化，却始终是一个历史难题。价值判断的客观化可以说是法律方法的终极追求之一，同时它又构成了法律方法的确定性与灵活性、客观性与主体性之间的双重张力。一方面，价值判断作为一种法律方法，事实上已经承认了法律人在运用法律过程中的主观能动性，即法律人无须机械用法；另一方面，价值判断作为一种裁判方法，客观上又要求法律人在用法时尽量排除私见，秉公适法，得出在情、理、法上均妥当的判决。法律决定要为当事人所合理预见和诚心接受，它就必须遵循法律方法为其订立的规则和程序。

一、价值判断客观化之本质：判决的可预期性

如何保证判决的确定性或可预期性，自始就是价值判断的核心问题。虽然有人声称价值判断的“客观性”是指其“一般有效性”。“假使不仅若干个人认定这些价值是宝贵的，反之，其可以满足所有——具有人类本质的——人的需求，并实现他们的希望，那么这些价值就是‘客观’的（系一般有效性）。”［2］8但价值判断的客观性说到底还是一个判决的可预期性问题，不过它不是通过形式主义法学所主张的对法条的刻板遵守而实现的。在价值判断的情境下，其客观性其实只能通过践行“同等情况同等对待”、“类似情况类似处理”的“黄金法则”而实现。该法则是一切逻辑推理的实质基础。其基本含义有二：一是对相同的事件要同等对待、对所有的人按统一标准施加管束［3］。“正义的一个基本原则要求，法律应当以相同的方法处理基本相似的情形。”［4］476“类似情况类似处理的准则有效地限制了法官及其他当权者的权限。这个准则迫使他们对他们参照有关法律规则和原则在人与人之间所作出的区分给出证明。”［5］二是不同事件要作不同对待，尊重个体之间在天赋、智力和体力等方面的差异。“根据人们对秩序和常规性的欲求而形成的先例原则要求，过去以一种特定的方式裁定的实施情形在今天以同样的方式裁定；尽管如此，正义所期望的平等并不一定就是过去的裁决与当今裁决间的相等。”［4］327因而，在价值判断中，同等情况至少应当适用类似的价值评价，作出类似的裁决。即使在裁判有多解的情况下，法官只要在这些解答的范围内作出判决，当事人和社会公众同样也能得到一种“弱意义上的可预期性”。对于一个价值判断，即使作出人认为它是主观的，但只要其他人默认该判断，那么这一价值判断至少也具有一定程度的客观性。

那么，究竟从何处求得此种客观化之本质呢？“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”［6］可见，价值判断客观化的本质至少应从三个方面去寻找：一是主体的维度，即作出价值判断的人［7］；二是客体的维度，即价值判断所指向的有价值的事物本身［8］；三是主客体相契合的维度［9］。第一个维度要求人们去发现主体的兴趣、情感和意向等因素中的恒定成分，去发现最终决定人的偏好背后的本质规定；①如有人所指出的：人的需要是价值判断的精灵。参见张继成《价值判断是法律推理的灵魂》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2001年第1期。第二个维度要求人们去发现存在于客体之中的某些属性或功能；第三个维度要求人们去发现客体本身与主体需要之间相契合的属性、成分或特征。法律所处理的是事件、行为和关系，后者是否具有前者所需要的某些属性或功能，是否符合主体的偏好，客观上需要前者提供一个“应然”的判断标准。可以说，价值判断的客观化部分取决于法律能否为主体提供一个理性的、客观的和可操作的判断标准。“价值判断不仅指根据所选择的价值标准衡量利益的结果，而且也指对特定评价标准的选择。”［10］只有存在这么一个判断标准，法官依据价值判断作出的判决才是可预期的。当然，客体本身是否可以客观化，主体是否是理性的、中立的，主体能否有效地认识客体，对于价值判断的客观化和判决的可预期性也有重大影响。

于此，通常人们认为，在法律上，价值判断之“价值”应当局限于“法律上的价值”，尤其是宪法上的价值。但是事实上，法律上的价值往往与“社会上的价值”是联通的；法律人在作价值判断时往往也不可能局限于法律上的价值，因而法律上的价值判断之价值是一个开放的、流动的概念。这样自然增加了价值判断客观化的难度。

二、价值判断客观化之作为：客观判准的追寻

为使价值判断客观化，人们在判断的标准上进行了不懈努力，力图拟定出一个众口称是的价值等级体系或位序表。例如，凯尔森将价值判断分为法律价值判断和正义判断，前者与法律规范一样具有位阶性，从而形成一个秩序井然的价值体系；后者是因人而异且彼此冲突的，没有唯一性和客观性可言。法学的价值判断以前者为准据，而应当舍弃对后者的讨论［11］。博登海默认为，至少在质上，由于生命的价值是其他价值存在的正当性前提，所以它高于财产的价值；由此推论出健康的价值也比享乐和娱乐的价值要高［4］400。庞德孜孜于找到像门捷列夫之化学元素周期表那样的抽象价值图表；拉伦茨则为了使个案中的价值判断客观化，从宪法中归纳出一个大体上的价值位序，认为人的生命和人性尊严最高［2］279。阿列克西采取“基序法”和“相序法”对价值进行排序。前一种方法给不同价值设定相应的权重；后一种方法规定了两个相关价值之间的位序关系［12］。星野英一构筑了一个价值等级序列，认为人类的尊严、精神的自由是第一等级的基础价值，交易安全是次级价值，作为判断基准的具体价值是直接面向个案的价值［13］150。川岛武宜构造了一个以共通的社会价值为基础，以支持该价值体系的人数为保障的价值基准［14］。家永三郎、渡边洋三、田中吉邦彦等人致力于构建一个以“历史进步的方向”的客观标准［15］76－77。杨日然认为，一个社会基本的价值观念包括三个层次：第一层次是宪法明示和保障的价值；第二层次是社会上一般人的价值通念；第三层次是法律上的基本原理原则［16］。当然，我们不能一概否定庞德和拉伦茨等人的上述努力，毕竟，将那些众口称是的价值形诸文本，本身是对人类历史上客观存在之价值的复现；同时，依据众口称是之价值作出的判断，人们很难否认它不是一种客观的价值判断。从总体上看，在判断标准的拟定上可以有以下几条进路：

一是实证主义的进路。这一进路要求主体从实证法尤其是宪法上寻找评价客体正当与否的标准。详言之，法官要根据立法者在法律文本中为公众拟定的价值序列表作判断，而不得抛开法律文本另拟评价标准。例如前述凯尔森、拉伦茨、杨日然的行为以及前期评价法学的理论作为大致是一种实证主义的进路［17］。这一进路的优点是可以减少因法官个体特性的不同而带来的个案价值标准上的歧异，其缺点是因为过于强调立法者的单边价值而有可能导致一种价值专制或价值独断。

二是本质主义的进路。这一进路认为，法律形式上所规定的价值标准未必真切地反映了法的本质和主体的客观需求，人们必须透过法的现象去发现其背后的本质规定。因而，该进路要求法官主动从法律文本中根据社会通行的价值观念归纳、总结出一个客观的价值标准，以作为裁判手头个案的依据。例如前述庞德、星野英一的行为大致可以归为一种本质主义的进路。这一进路的优点是可以促使法官将法律的价值与社会的价值有机地整合在一起，其缺点是因为法律本质的难以发现而有可能导致一种新的价值专制。

三是个案主义的进路。这一进路认为，不可能为所有案件拟定一个具有普适性的价值等级体系，各种价值的位序必须在个案中根据具体情况予以判定。在这一点上，日本学者我妻荣反对新康德主义式的抽象的、普适的标准，主张与具体法律关系相对应的具体价值标准［15］48。如有人所言：“一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”［4］399例如2000年发生在成都市金牛区的“余涌军诉居委会停止搓麻案”［18］，原告因工作需要夜间得早点休息的权利与老同志晚上搓麻将娱乐的权利之间发生冲突。对于该冲突之解决，我们不能先定地认为前者源于宪法上公民享有的健康权就必然高于后者的娱乐权，而是要看能否找到既保护前者的休息权又不至断然拒绝后者的娱乐权的解决纠纷方案；如果不能，则比较健康权对于原告更为根本还是娱乐权对于被告更为根本。在此，保护哪一种权利更能促进社会福利的最大化原则不能被适用。这一进路的优点是可以具体情况具体对待，最大程度地发挥法官的主观能动性，其缺点是过于扩大法官的裁量权，并可能导致价值上的相对主义。

综合以上三条进路的优缺点，笔者认为，在实证法对冲突着的价值有明确评价的情况下，法官原则上应依法评价，只有当依该评价得出的结论严重违反主流的价值观念时，法官才能采取本质主义的进路从社会生活中总结出一个新的评价标准；在法律没有明确评价时，法官可以径直采取本质主义的进路解决评价标准的缺失难题。而通过上述两种方法得出的评价标准都应当放到个案中予以具体衡量，以保证裁判的个案的妥当性和可接受性。当然，无论是通过上述哪一条进路获取的个案之判准，有两点是相同的，首先，法官获得的判准都要适合于个案之具体情况和有助于达成个案之正义。对此，笔者称为“适合个案”原则，此谓指导人们协调和安排任何价值判断客观化进路之根本原则。其次，在判决中，法官应当向当事人和社会公众展示其得出价值判断的根据、过程和结果。同时，法官还负有从法社会学角度对其判断进行正反、利弊等方面论证的责任。这一点亦为作为利益考量论的星野英一所提倡［13］149，151。

三、价值判断客观化之因素：预期性的助推

事实上，在实践中有许多因素有利于价值判断的客观化。①对此人们也进行了一些揭示，参见［美］理查德·A．波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第9页；［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第146页。从总体上看，这些因素主要包括如下几个方面：

首先，从文化层面上看，法官的价值判断是在特定的文化背景下作出的，其行为要受到该社会文化的基础、结构、特征和取向等的影响，同时也要受到法官本人的文化性格和倾向的影响。反映在法律当中，法官的价值判断要受到该国特定的法律文化传统、政治与法律的关系、法律制度的结构、司法文化、司法惯例和国民的法律情感等的影响。人们虽然无法对上述因素进行非常定量的测算，但至少还是能够对它们作出定性的分析。

其次，从价值层面上看，一个社会的价值就像一张无形的网，自始至终影响甚至决定着个体的价值判断。在社会中，占主流地位的价值观念、价值准则和价值取向总是在挤压非主流的价值，迫使个体按照其价值偏好作出判断。反映在法律上，法的正义观念、宪法上的人权标准、法的合理性标准、法的可接受性要求也一直潜移默化地影响法律人的思想和行为，并在关键时刻影响其价值抉择。“这样，法官的行为（即裁判）就应该以这一事实形态中的一定法律价值体系为前提并服务于该特定的法律价值体系。”［19］因而从表面上看，法官的价值判断似乎是自主的，但实际上它始终受到社会整体的价值观念的制约。因而，“法官作价值判断时，应以社会通念为务，随时要求自己谦虚之心为之，不得我行我素也”［20］。这样看来，“法官所作的价值判断中只有极少数是自主的，所谓自主，在这里是从它们独立于当地的习俗、基本前提和社会理想的意义上来讲的”［4］504。

再次，从程序层面上看，法官的价值判断作为一种司法行为，必须遵守正常的司法程序和接受事后必要的司法审查。“为防止司法中出现过激的主观性，事实上通过两种设置发挥作用：合议庭和多元审级；通过多个法官以及多个法院之间对一个判决的协作，可以共同控制个别法官的个性，使判决回到传统价值判断的平均线上。”［21］即使它被认为是一种隐秘的内心司法行为，也必须以一种“看得见的正义”之形式展现给当事人和社会公众，才能为后者所认同和接受。这种展现在当代被称为“司法论证”。当然我们可以指责这种论证是一种“执果索因式的司法模式”，但是有“索因”这一形式论证程序总比没有这一程序的独断论更具有合理性，要遭受较少的正当性质疑。事实上，在司法程序中，法官的价值判断客观上要受到当事人、律师、社会公众和其他法官的影响，它决不仅仅是一种个体式的内心独断。为说服后者这一个庞大群体接受自己的裁判，法官不得不跟他们进行思想、观念甚至是行动上的交锋，必须跟他们进行有效的对话和沟通，抑或至少要在形式上做到使他们“无话可说”。

复次，从规范层面上看，在价值判断的情境中，虽然没有明确的法律原则、规则对法官的价值判断构成制约，但是法官在作出判断时仍然要受到该国的宪法结构、司法惯例、民间习惯、道德准则等规范性因素和法律传统、法律目的、法律精神和法律政策等准规范性因素的影响，仍然要从这些因素中寻找裁判的正当性准据。“这些非正式法源在立法者看来不是法律，但它对阻遏法官的任意裁判有重要意义，因而被视为解释法律的客观因素。法律解释的客观性原则虽然在一定意义上冲破了严格法治的界限，与合法性原则会发生一定冲突，但它与限权意义上的法治精神是一致的，因而备受法治论者重视。”［22］因而，即使法官是在无“法”的情况下依价值判断作出裁判的，这一裁判仍然包含了若干规范性因素，因而仍然具有“弱意义上的可预期性”。

第五，从事实层面上看，法官的价值判断要受到案件事实的影响甚至是制约。案件事实并非是一个单纯的经验现象，一次事件或一种行为，而是一个包含复杂的背景、结构、关系甚至是价值和规范的现象综合体。一些事实可能体现了当事人之间长期以来比较稳固的社会关系，一些事实可能体现了当事人和社会公众对某种价值和规范的内心认同，而另外一些事实则可能是在某一区域长期流行的习惯、惯例和民俗等制度性事实的个别化，法官必须在尊重甚至是依据这些关系、价值、规范和习俗的基础上作出其判断。它们共同构成了法官价值判断的事实性基础。

最后，从目的层面上看，法官的价值判断虽然是在无“法”的情况下作出的，但是其最终目的还是要从上述诸因素中发现一个适合于手头案件的裁判规范，而这一规范也将成为以后类似案件的指导性规范。至少在嗣后的司法中，法律共同体还要对该规范进行法律、逻辑和经验上的各种检验、修正甚至是废弃。因而，从大的历史尺度上看，法官的价值判断和规范发现行为并不是最终的、独断的、主观的，相对于嗣后司法行为而言，它仅仅是一个开始、一种尝试、一次探索。如果将整个司法传统看做一部长篇小说，那么在无“法”情况下法官对手头新案作出的价值判断只能看做是给这部小说开了个头，随后怎么写，得看他所在共同体的群体性作为。

四、价值判断客观化之机制：“司法灯塔”的指引

上述因素形成一种有利于价值判断客观化的制度性或非制度性机制。此机制如附图所示：

附图 价值判断客观化的机制

由附图可见，法官的价值判断要最终沉淀在司法裁判中，从时间上讲要经过一审或二审，甚或再审等程序；从空间上讲要受到所处环境中的社会文化、社会价值和事实性、规范性等因素之塑造。其中，司法目的始终像灯塔一样指引着法官价值判断的方向。因而，并非像人们想象的那样，法官可以径直将价值判断糅合进裁判结果之中；相反，必须考虑到各种制度性或非制度性、事实性或规范性等因素的影响，必须接受“司法灯塔”之指引。

当然，上述因素影响法官价值判断的形式和发挥作用的具体途径是不一样的。社会文化和社会价值作为一种背景性因素，对法官的价值判断发挥着潜移默化的影响或制约，法官如欲将之形诸判决，必须把它们转化为法律价值。司法程序作为一种组织性因素影响着法官价值判断的展示形式、交流方式和传输结果。例如，在一审中法官不得不采取法言法语的方式在事实陈述中运用并论证其价值判断；在二审中，法官也必须巧妙地将其价值判断糅合进对规范性因素的表达之中。规范性因素和准规范性因素作为一种制度性因素构成了法官价值判断的内在正当性限制，迫使法官为当事人和社会公众对裁判结果的预期留下足够的空间。事实性因素在展示当事人之间客观的社会关系的同时，构成了法官价值判断的事实性基础。司法目的作为一种潜在因素无时不在引导着法官裁判的方向，构成了对法官价值判断的方向性限制，迫使其在决策之时不得不“瞻前顾后”、“左顾右盼”，以使手头案件与先例保持一致，并为以后类似案件提供指引。

［1］［德］魏德士．法理学［M］．丁晓春，吴越，译．北京：法律出版社，2005：52．

［2］［德］拉伦茨．法学方法论［M］．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003．

［3］［德］柯武刚，史漫飞．制度经济学［M］．韩朝华，译．北京：商务印书馆，2002：102．

［4］［美］博登海默 E．法理学—法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999．

［5］［美］罗尔斯．正义论［M］．何怀宏，译．北京：中国社会科学出版社，1988：227．

［6］卓泽渊．法的价值论［M］．北京：法律出版社，1999：616．

［7］李德顺．价值论［M］．北京：中国人民大学出版社，1987：13．

［8］李秀群．司法中的价值衡量［G］／／陈金钊，谢晖，主编．法律方法：第4卷．济南：山东人民出版社，2005：436．

［9］李连科．价值哲学引论［M］．北京：商务印书馆，2001：70．

［10］［英］迪亚斯．法律的概念与价值［G］／／黄文艺，译．张文显，李步云，主编．法理学论丛：第1卷．北京：法律出版社，2000：465．

［11］KELSEN H．Value Judgment in Legal Science［J］．Journal of Social Philosophy and Jurisprudence，1942，（7）：312－333．

［12］陈林林．方法论上之盲目飞行——利益法学方法通盘置评［J］．浙江社会科学，2004，（6）：63－71．

［13］张利春．日本民法中的利益衡量论［G］／／陈金钊，谢晖．法律方法：第7卷．济南：山东人民出版社，2008．

［14］［日］川岛武宜．作为科学的法律学［G］／／川岛武宜著作集：第5卷．东京：岩波书店，1982：15．

［15］张利春．日本民法中的利益衡量论研究［D］．济南：山东大学法学院博士学位论文，2008．

［16］杨日然．判决之形式妥当性与实质妥当性［G］／／杨日然．法理学论文集．台北：月旦出版社股份有限公司，1997：551．

［17］沈仲衡．价值衡量法律思维方法论［D］．长春：吉林大学法学院博士学位论文，2005．

［18］成都百寿巷打起全国首例麻将官司［N］．华西都市报，2000－11－16（7）．

［19］解兴权．通往正义之路——法律推理的方法论研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2000：205．

［20］杨仁寿．法学方法论［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：240．

［21］［德］拉德布鲁赫．法学导论［M］．米健，朱林，译．北京：中国大百科全书出版社，1997：110．

［22］陈金钊．法律解释中的矛盾与选择［J］．法商研究，2004，（2）：11－15．

Objectification of Value Judgement——Solving the Fundam ental Problem of Legal M ethodology

LIKe
（School of Law，Southeast University，Nanjing 211189，China）

Objection of value judgment is a fundamental problem in legalmethodology．The objectivity of value judgment is essentially a predictability problem of judgment，thus revealing the prelude to seek an objective judgment standard of that．These approaches such as positivism and individual－case have their own advantages and disadvantageswhichmust be arranged and coordinated under the principle of“suit for individual case”．Thus it also reveals the factors such as culture，procedure，norm and factwhich are beneficial to the objectification of value judgment and can be also integrated into amechanism for the foregoing purposes under the guidance of“judicial purpose”．

legalmethodology；judge；value judgment；objective；judicial purpose

D901

A

1009－1971（2012）02－0049－05

［责任编辑：张莲英］

2011－11－13

江苏省教育厅高校哲学社会科学研究指导项目“法学方法论之本真”（2010SJD820014）

李可（1975—），男，湖南武冈人，讲师，法学博士，杭州师范大学法治中国化研究中心兼职研究员，从事法学方法研究。