抗诉改判案件的成因分析与对策建议基于近五年抗诉案件的实证分析

2012-06-19庄伟张蕾蕾

中国检察官 2012年24期

文◎庄伟张蕾蕾

文◎庄伟*张蕾蕾**

抗诉是检察机关履行审判监督职能的重要方式和途径，实质上体现了检法权力的制衡，有助于追求司法公正和树立司法权威。近些年来，有关检察机关法律监督职能的理论研究不断丰富发展，有关法律监督职责的权力保障和权力运行不断完善，抗诉工作也在量和质两方面取得一定发展。通过案件，审视近五年来北京市人民检察院第一分院二审抗诉工作的发展概况，提取可资借鉴的成功理念和做法，找寻抗诉工作中存在的不足，具有经验启示的作用，并预测未来抗诉工作的走向，具有前瞻引领的意义。

一、近五年刑事抗诉案件基本情况

（一）刑事抗诉案件整体概况

据统计，自2006年至2010年五年来，北京市人民检察院第一分院共审查刑事抗诉案件146件，其中二审抗诉案件141件，审监抗诉案件5件，已全部审结。其中，支持抗诉100件，约68％。在支持抗诉的案件中，二审法院直接改判48件，约占48％；裁定发回重审10件，约占10％；驳回抗诉42件，约占42％。具体特点分析如下：

1.提出抗诉数量呈逐年递增趋势。一审检察院提出抗诉的案件数量从2006年至2009年呈逐年递增趋势，仅在2010年有所下降，但绝对数量依然不低。

2.支持抗诉率较高。从2007年至2010年，支持抗诉率一直保持高位运行，仅2006年，支持抗诉率略微显低，但五年平均支持抗诉率较高。

3.撤回抗诉案件仍占一定比例。与较高的支持抗诉率相对照，从2007年到2010年，撤回抗诉率呈逐年下降趋势，但五年平均撤回抗诉率接近三分之一。

4.抗诉意见采纳率呈抛物线型。从2006年至2010年，案件或被二审法院直接改判或发回重审所占的比例，成抛物线型，波峰在2007年，2008年后逐渐略微下降，五年平均的抗诉意见采纳率为58％。

（二）抗诉理由情况分析

从抗诉理由所占比例角度分析，近五年来的抗诉案件，以认定事实、采信证据有误、适用法律有误为由提出抗诉的案件占绝大多数，约占97％。其中，以量刑不当为由提出抗诉的约占51％，包括量刑畸轻、量刑偏重、认定自首、主从犯、既未遂等法定量刑情节认定错误、附加刑判处错误、对缓刑适用不当等具体理由，从2007-2010年，此种案件占全部受案的比例分别为35％、33％、53％、59％，基本呈逐年上升趋势。

以程序违法为由提出抗诉的最少，仅占3％；没有因审判人员违法提出抗诉的案件。

从支持抗诉率和抗诉意见采纳率角度分析抗诉理由，以认定事实和采信证据有误、定性有误、量刑不当、程序违法为由提出抗诉的案件，支持抗诉率分别为69％、60％、74％、60％，相对均衡；抗诉意见采纳率分别为72％、73％、46％、67％，以量刑不当为由提出抗诉的案件，虽然提出总量较多，但是抗诉改判率不是最高，也反映出检法在量刑问题上的不同认识。下文将着重分析关于量刑抗诉的问题。

二、抗诉改判案件的成因分析

近五年来，抗诉改判案件达到60件，从中我们分析出抗诉改判的原因有以下几大类。

（一）检察机关紧扣影响量刑的关键事实、情节，使量刑更加公正化

［案例一］李某故意伤害案。一审法院以被害人存在过错、民事部分已赔偿且双方达成谅解、被告人认罪、悔罪，对李某从轻处罚，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并撤销之前因犯故意伤害罪被判处的缓刑，数罪并罚后，判处有期徒刑3年，缓刑5年。检察机关提出抗诉，认为：（1）由于李某犯罪情节较重、并未悔罪、在缓刑考验期内又犯罪说明再犯危险性大，因此不应适用缓刑；（2）根据《刑法》第77条的规定，撤销前罪缓刑，数罪并罚后再判缓刑错误，有违立法本意。（3）民事赔偿系被害人所在单位支付，李某未真正认罪悔罪。二审法院采纳了不适用缓刑的意见，改判有期徒刑1年。

抗诉理由中，量刑是否适当一直是抗诉的重点。检察机关以量刑畸轻为由提出抗诉的案件占很大比重，其中在抗诉改判案件中，单独以量刑不当或者与认定事实错误、定性错误作为复合理由提出抗诉并得到法院改判的案件约占72％，绝大多数案件被告人被从重或加重处罚；但也有4件案件以量刑偏重为由提出抗诉，其中2件得到改判。司法实践中，以“量刑不当”提出抗诉的案件，一般结合认定法定情节错误或刑罚运用错误提出抗诉的改判可能性较大，如结合主从犯、自首认定错误、适用缓刑错误提出抗诉，为论证量刑不当提供了更有力的论据。例证1显示出检察机关紧紧围绕“缓刑”的适用条件进行说理论证，对二审改判提供了有利的支撑点。但自2010年司法机关开展量刑规范化改革以来，关于量刑抗诉的形势发生了显著的变化，下文将详细论述。

（二）上下级检察机关准确解读法律原意，依法纠正法院错误观点

［案例二］孙某诈骗案。检察院指控被告人孙某以30万元将两副伪造的军用车牌冒充真军用车牌出售给张某，构成诈骗罪。而一审法院认为军车牌照作为军用标志有着严格的管理制度和特定的使用范围，其车牌照作为机动车法定的身份识别标志，一副牌照只能对应特定的一辆机动车，普通民众所拥有的私人车辆只能在公安交通管理机关通过法定程序申领相应的牌照，根本不存在用金钱买卖机动车牌照、尤其是军车牌照的可能。张某出于非法使用军用标志的主观故意，与孙某共同完成了非法买卖军车牌照这一犯罪行为。此时，两人已经成为非法买卖军用标志罪的共犯，其所支付的相应价款亦属于犯罪成本。孙某的行为应该构成非法买卖军用标志罪。对此，检察院提出四点抗诉理由：第一，即使通过非法途径获得的军车牌照也存在形式真实和形式虚假之分，张某对于所卖车牌的形式真实性存在错误认识，该错误认识是由于孙某的欺诈行为引起的，导致其向孙某支付30万元的价款；第二，一审判决从法律不允许买卖军车牌照推断出张某明知购买的不可能，是将法律的应然规定等同于现实的实然状况，张某有理由相信孙某出售的有可能是真实的军车牌照；第三，孙某的目的行为—骗取张某财物构成诈骗罪，手段行为—出售军车牌照构成非法买卖军用标志罪，两者存在牵连关系，依照“从一重罪处断”原则，应认定为诈骗罪；第四，被害人行为的正当性不是诈骗罪成立的前提，可从法律和司法实践中得到证明。最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》规定，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。又如，司法实践中较为常见的“捞人”诈骗案，被害人往往具有想通过非法手段将已被司法机关依法羁押的犯罪嫌疑人“捞出”的不法目的，才会上当受骗，遭受财产损失。可见，对被害人刑事责任的认定与对被害人行为正当性的判断属于两种相互独立的法律判断。

抗诉案件中，另一重要的抗诉理由是定性错误，主要表现在罪与非罪、此罪与彼罪的争议。本文以诈骗类案件为例进行阐述。在60件案件中，诈骗类案件占28％。抗诉焦点主要集中在罪与非罪。对于诈骗罪，判定有罪的主要环节在于行为人的主观故意和被害人是否自愿交付。五年来，有3件法院认为被害人行为的违法性阻却被告人构成诈骗罪的案件，3件案件均发生在同一个法院，全部被检察机关通过抗诉程序予以纠正，二审法院均改判认定被告人构成诈骗罪。在这个过程中，检察机关准确把握罪名本质和全面解构犯罪构成，加之结合司法解释和司法实践，对法院错误判决的裁判理由一一予以辩驳，为抗诉改判打下了坚实的基础。

（三）二审阶段补强新证据，增强抗诉改判比率

[案例三］李某和刘某盗窃案。检察院指控被告人李某和刘某先后四次盗窃宋某的玉米900余斤，价值900元。一审法院认为证据不充分，认定盗窃价值玉米400斤，价值400元。抗诉后，二审检察员走访被盗玉米的村庄，重新调取被害人宋某的陈述、新调取另一被害人王某的陈述，二审法院采纳了新证据王某的陈述，认可了一审指控盗窃数额。

［案例四］曹某和徐某贪污案。检察院指控被告人曹某伙同徐某（另案处理）共同贪污28万余元，后曹某分得3.9万元。一审法院判决被告人曹某贪污3.9万元。抗诉后，二审检察员重新调取了3份证人证言，进一步证明曹某亦应对28万余元负责任，并在庭审期间申请其中2名证人出庭作证。二审法院全部采纳新证据，认定曹某贪污28万余元，将刑期由有期徒刑1年改判为有期徒刑10年。

抗诉理由中，证据采信错误占一定比例。证据采信不一致造成检法认识不一致，一审法院一般以指控犯罪事实的证据不足，做出有利于被告人的判决。此类案件提出抗诉后，二审检察官能否取得新的证据，对二审结果起关键作用。在抗诉改判案件中，因二审期间补强证据而改判的占改判总数的25％。例证三、案例四清晰的展示了二审程序中新证据的补充对原有证据的补强，以及对抗诉改判所起的强有力的支撑作用。可见，二审检察官分析、收集、运用证据能力的高低，一定程度上决定了二审案件的结果。

（四）二审阶段高度重视被害方的意见，增强了抗诉合力

［案例五］李某诈骗案。李某从公司离职后，诈骗公司15万元。一审期间，李某退赔赃款，法院判决李某有期徒刑3年，缓刑5年，罚金1万元。被害单位不服一审判决，认为原判认定李某认罪的事实错误，量刑畸轻，适用缓刑错误。抗诉后，二审检察员到公司取证，公司积极提供有关其与李某不存在工资纠纷以及李某给公司人员一审证人发威胁短信等证据，说明李某并未真诚认罪、悔罪，并积极派人出庭作证，最终，二审法院采纳了新证据，认定李某拒不认罪，还给证人发威胁短信，说明其认罪、悔罪表现较差，不符合适用缓刑的条件，改判有期徒刑4年，罚金1.5万元。

我国刑事诉讼法明确赋予刑事案件被害人抗诉请求权。在60件案件中，约有18％的案件存在被害人请求抗诉的情形。一般情况下，故意伤害案件存在被害人请求抗诉的情形的较多，此类案件一旦进入二审抗诉程序，被害人对一审裁判结果的满意程度和情绪反应在一定程度上能够影响二审法官的裁判倾向和结果。二审检察官在审查此类案件时，可以与被害人进行充分的沟通，申请被害人出庭作证，使二审法官更为直接的感受案件给被害人造成的利益损害和精神伤害，也使被害人的意见在二审程序中得以全面听取。例证5显示出被害人对抗诉的启动、推进、法院改判所起的作用显而易见。

（五）程序违法中以证据未经庭审质证为由引起抗诉改判

［案例六］董某伪造国家机关证件案。一审法院以董某认罪、悔罪为由从轻处罚，判处有期徒刑10个月，缓刑1年。抗诉后，二审检察员经过细致审查，发现一审法院认定董某认罪悔罪的证据是董某开庭后写给法院的悔罪书，该悔罪书未经开庭出示和质证，法院违反了证据规则。二审法院采纳抗诉意见，并认为董某的相关辩解是对于基本犯罪事实的否认，判断适用缓刑是否会危害社会的重要标准是被告人实际认罪悔罪表现，最终改判有期徒刑1年。

［案例七］李某故意伤害致人重伤案。一审法院认定自首，判处李某有期徒刑3年，缓刑3年。检察机关提出抗诉，认为自首认定错误、适用法律不当，且认定自首的情况说明没有经过当庭质证，不能作为定案依据。后经二审检察员调取新的证据派出所接警民警的证言，证实李某不构成自首。二审判决认为一审认定事实有误、适用法律错误、审判程序违法，改判李某有期徒刑3年，缓刑5年。

在60件案件中，检察机关以一审采纳的证据未经庭审质证为由提出抗诉的约占8％，虽然所占比例较小，但直接引起了案件的改判。以上例证体现了检察机关对证据的严格运用在抗诉改判中的重要作用。例证六、案例七显示出，检察机关对一审判决证据运用、认罪、悔罪等酌定从轻情节上的监督，及时纠正了法官自由裁量权的随意性。对于认罪、悔罪，一般判决的表述较为笼统，这需要检察官从被告人的供述和其对案件结果、对被害人的态度等角度仔细审查，避免遗漏监督事项。

（六）检察官履行二审全面审查规则，对赃款追缴等错误判决提出纠正

［案例八］金某、杜某诈骗案。检察院在对事实认定错误提出抗诉的同时，还提出，一、金某、杜某应对诈骗金额99万元负连带赔偿责任，而一审判决追缴金某75万元赃款、追缴杜某60万元赃款，超出了被害人的被骗数额，属追缴方法错误。二、判决发还被害人高某17万元，而高某被骗16万元，且案发前金某退还1万元，实际被骗15万元，故认定错误。三、被害人李某还有10万元未获赔偿，一审判决赃款发还存在遗漏。经过抗诉，二审发回重审后，一审法院纠正事实认定错误，并纠正了退赔款项。

最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》提出对抗诉案件在适用法律方面，还应重点审查附带民事诉讼部分的裁判是否符合法律规定。在60件案件中，检察机关对赃款赃物处理提出纠正意见的约占10％。针对赃款赃物的处理所提出的抗诉意见，凸显了检察机关对判决的全面监督和对民事合法权利的及时救济。