反垄断民事诉讼的新框架

王鸿谅

《反垄断法》的背景

从酝酿到实现，中国的反垄断立法历经13年曲折，2008年8月1日才正式实施。《反垄断法》的颁布，在中国社科院法学所研究者王晓晔看来，“对建立和完善中国社会主义市场法律体系有着极其重要的意义，而且也是中国经济建设中的一件大事，是中国经济体制改革的里程碑”。

在世界范围内，《反垄断法》的地位无可争议，它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为“经济法的核心”。不过关于反垄断法立法的宗旨，各国学者至今有很大的争论。德国学界占主导地位的观点是：反垄断法就是为了保护竞争。美国芝加哥学派的观点是：反垄断法就是为了提高经济效率。但总体上说，世界各国反垄断立法的目的已经接近一致，即“其直接目的是反对垄断和保护市场竞争，其最终目的是提高经济效益和维护消费者的利益”。王晓晔解释：“一个国家如果要以竞争机制和市场机制作为配置资源的手段，它就得反垄断，就得制定反垄断法，就得为企业营造一个公平自由的竞争环境。反垄断法是市场经济国家特有的法律制度，是它们100多年来的成功经验和合理做法。从国家和社会的角度，是一个优化配置资源和推动国民经济发展的法律手段；从企业和个人的角度，是保障他们参与市场竞争自由权利的法律武器。”

反垄断法是经济法，“但它绝不仅仅是经济方面的法律手段，同时也是一个政治方面的法律武器。”王晓晔分析，“在竞争政策和产业政策发生了冲突的情况下，哪一个政策应当优先。这个问题只能由未来的反垄断执法机关来解答，且这个答案相当程度上取决于反垄断执法机构的地位、权威和独立性，也取决于国家的经济发展和整个社会的大环境”。具体到中国，“《反垄断法》的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步”。

早在2008年《反垄断法》生效的时候，研究者们已经预见到，反垄断初期执法会遇到严重的挑战。第一是缺乏一个关于执法机关的明确规定。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威。第二是行政垄断。反垄断法通过第51条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构，但是，在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断法的有效执行仍会面临诸多问题。第三是与监管机构的关系。反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业。广大消费者也迫切希望反垄断执法机关能够在垄断企业面前保护他们的利益。然而，由于国有大垄断企业都有一个监管机构，反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。《反垄断法》草案曾规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”通过的反垄断法虽然取消了这个规定，但这不表明这个问题已经得到解决。如果反垄断执法机构在被监管行业不能执行反垄断法，中国反垄断法就会与其应有的权威和地位极不相称。

现实数据也证明了这一点。根据《中国竞争政策与法律研究报告（2010年）》，自2008年8月1日《反垄断法》实施至2010年5月，全国法院共受理10起垄断民事诉讼案件，但绝大多数以原告败诉或撤诉告终。截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件63起，审结53件。根据《中国竞争法律与政策研究报告（2011年）》披露，尽管原告胜诉率很低，但原告胜诉的案件已开始出现，法院认定被告构成垄断行为并判决被告承担赔偿责任。

司法解释的空间

《反垄断司法解释》的全称是《关于审理因垄断行为引发民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，从2009年开始正式启动，三年间反复修改并多次征求意见，司法解释的起草者们在调研中发现，垄断民事纠纷案件呈现出一些明显特点：从案件所涉领域看，涉嫌垄断行为分布领域比较广泛，传统领域的垄断案件与现代新技术领域的垄断案件交织并存。被诉垄断行为涉及的商业领域有逐步扩大的趋势，涵盖交通、医药、食品、家用电器、信息网络等领域。从案件类型上看，呈现出多样化的趋势。既有滥用市场支配地位行为引发的案件，又有垄断协议行为引发的案件，但滥用市场支配地位行为引发的案件在数量上仍然占多数。同时，涉及纵向垄断协议的案件在2011年也首次进入民事司法渠道。从诉请赔偿的数额上看，诉请象征性赔偿或者小额赔偿的案件减少，诉请较大数额赔偿的案件增多，目前最大索赔数额多达2亿余元人民币。从案件发生的地域上看，案件涉及地域逐步扩大。反垄断法实施初期仅有北京、上海、重庆三个直辖市的相关法院受理过垄断民事纠纷案件，现在受理过该类案件的法院已经扩大到浙江、山东、广东、广西、湖南、辽宁等地法院。

2012年4月25日，征求意见稿经由最高人民法院发布，汇集的修改意见为250多条。最终审议通过的定稿，从今年6月1日开始正式生效。这部总共16条的司法解释，是最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，规定了起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题，建立了我国反垄断民事诉讼的基本框架。

根据这个司法解释的明确规定，垄断民事纠纷案件有两种基本类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼，通常属于侵权之诉；二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼。自然人、法人或者其他组织可以向法院提起反垄断民事诉讼。更关键的是，反垄断民事诉讼不需要以行政执法程序前置为条件。原告既可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼。只要符合法律规定的受理条件，人民法院均应当受理。在举证责任分配、免证事实、专家证据等问题上，司法解释也做了细化，在举证责任分配方面，通过区分不同的垄断行为类型，明确了当事人的举证责任分配，引入的一系列措施，对于适当减轻原告举证责任、降低证明难度具有一定作用：例如对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任；对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，适当减轻原告的举证责任。同时，司法解释还引导当事人通过专家证人、专家意见的方式帮助查明案件事实。

王晓晔对此有更细致的分析，她通过比较征求意见稿发现：“《反垄断司法解释》没有对曾被反复讨论的一些问题做出规定，如消费者组织的原告资格、反垄断民事诉讼与行政执法的衔接、当事人申请法院调查收集证据、损害赔偿的计算、加重赔偿责任等。这一方面是由于上述问题争议较大，仍处于探索中，另一方面也反映了各方博弈的延续以及司法解释角色的有限性。”

在她看来，虽然国务院反垄断委员会和三家反垄断行政执法机构已颁布了一系列配套法规，逐步增强了《反垄断法》的确定性、可预测性和可操作性。然而，关于垄断行为的实体规则仍有许多空白或灰色地带。“发展和完善反垄断民事诉讼程序和实体规则是一个系统工程，有赖于立法机构、行政执法机构、法院和当事人的共同努力和集体智慧。良好设计和良好运作的反垄断民事诉讼制度既能激励原告寻求法律救济、激活《反垄断法》的全面实施、填补行政执法的缺口，又能避免滥诉使企业如履薄冰、竞争之剑锈钝。”