论著作权的绝对权性质、交易安全保护与默示许可兼评方正诉宝洁字体侵权案二审判决

2012-05-03李宗辉北京大学法学院

电子知识产权 2012年10期

文 / 李宗辉 / 北京大学法学院

文 / 李宗辉 / 北京大学法学院

方正诉宝洁字体侵权案二审判决引发了对若干著作权法基本问题的思考。我们应当重视著作权的绝对权性质，谨慎拓展法律规定之外的著作权限制，探索著作权许可中保护交易安全的方法，明确默示许可的适用条件和范围及其对著作权法的意义。

2011年7月5日，备受瞩目的北京北大方正电子有限公司（以下简称方正公司）诉广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）侵犯“飘柔”倩体字著作权纠纷案二审终结，北京市第一中级人民法院维持了一审判决，上诉人也即一审原告方正公司的诉讼请求被全部驳回。然而，二审判决却着力阐述了一审判决并未涉及的新理由，即著作权的“默示许可”，并以此作为判决结果的主要基础。如此一来，在字体版权保护的特殊问题之外，该判决实质上引发了更为一般性的对著作权属性、交易安全保护与默示许可等问题的思考。

一、著作权的绝对权性质及其限制

在知识产权法发展的历史进程中，英美法系与大陆法系曾经有版权（copyright）与作者权（author's right）的分歧，争论的焦点在于由作品创作产生的权利是纯粹的财产权还是兼具人身权的性质。这种分歧在当代各国知识产权立法基本得以消除或者被搁置，著作权包含精神权利的内容成为一种共识，我国《著作权法》就规定版权与著作权为同义语。然而，在大陆法系内部，著作权在另一种权利划分维度上的属性常常为人们所忽视，即绝对权与相对权。

绝对权与相对权是德国民法理论从权利的效力角度所作的划分，前者是指对任何人皆产生效力的权利，也被称为对世权，后者则是指仅对特定人产生效力的权利，也被称为对人权。绝对权与相对权的理论划分构成了《德国民法典》物权编与债权编二元结构的基础，这一划分在更广泛意义上的民事立法中体现为绝对权实行法定主义，相对权遵循约定合意。从这个意义上讲，尽管在现代民事生活中出现了许多性质充满争议的新型权利，知识产权属于绝对权却是德国民法学家的共识【1】。关于强调知识产权绝对权性质的重要意义，我国早就有学者撰文作出说明，并认为应当以清晰准确的“对世权”取代易生歧义的“专有权”，毕竟所有民事权利皆具有专属性，“专有权”的表述无助于厘清和界定知识产权的本质【2】。由上可知，作为知识产权主要组成部分的著作权是绝对权，这一点应无疑问，因此著作权人以外的所有人都负有不得侵害该权利，不得影响该权利正常行使的消极义务。

另一方面，现代以来传统民法的“所有权绝对”原则又遇到了一定的挑战，集中体现在诚实信用原则和权利不得滥用原则的出现、强调所有权的行使应当符合公共利益以及相邻关系制度等方面【3】。而这种绝对权弱化的趋势在知识产权领域反映得更加具体化、系统化、制度化和规则化【4】。就著作权而言，由于作为权利保护客体之作品与人类的知识学习、文化传播、艺术革新和思想进步息息相关，著作权的行使更加应当兼顾公共利益，其绝对性强度要明显弱于传统的物权尤其是所有权。这首先体现在著作权的保护受时间限制，而所有权则是永久性权利。除此之外，各国通常都规定了法定许可和合理使用这两种著作权的权利限制制度，以满足文化事业发展的需要和社会公众学习的愿望。在这些制度所规定的具体情形下，著作权作为绝对权的排他效力受到阻却，即他人对作品的使用构成不侵权的合法抗辩事由。

但是，著作权的限制和例外制度属于对著作权行使方式的补充和完善，而非对著作权基本性质的改变和否定。在某种程度上我们可以说著作权具有了相对化和社会化的色彩，但却绝不能认为著作权演变成了一种相对权或社会权益。因此，无论是何种作品的著作权，只要未出现法律所规定的限制和例外情形，他人对任一著作权权能的行使都必须经著作权人同意或许可，这种同意或许可必须明确且清楚。这也是我国《著作权法》第27条专门规定“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使”的原因所在。然而，方正公司诉宝洁公司一案的二审判决却创设了“在权利人无明确、合理且有效限制的情况下”购买者合理期待的使用行为。这事实上是拟制了法律并没有明确规定的“购买者合理期待”这一抽象公共利益，并以此否定了著作权的绝对权性质，反过来要求著作权人事先预设明确、合理且有效的限制，否则作品载体的购买者就可以以任意方式使用该作品，这实在是有些本末倒置。事实上，本案被告宝洁公司的代理人也曾意识到绝对权与相对权的区别，但其思考的角度却是方正公司与为宝洁公司设计包装上“飘柔”二字的中间广告商之间的《字库软件最终用户许可协议》仅具有相对性，不能对抗社会公众【5】，然而其恰恰忘记了作为绝对权，著作权无需借助任何合同相对权利就可以对抗一切人。

忽略著作权的绝对权性质也直接导致二审判决在看似公平的利益衡量背后潜藏着严重的推理错误。判决将案件的第一个也是主要的焦点总结为方正公司主张宝洁公司在被控侵权产品上使用涉案“飘柔”二字是否构成对方正公司复制权及发行权的侵犯，并列出了证明该事实的四个要件：（1）涉案“飘柔”二字构成作品；（2）方正公司系涉案“飘柔”二字的著作权人；（3）宝洁公司实施的行为属于对涉案“飘柔”二字的复制、发行行为；（4）宝洁公司实施的复制、发行行为未获得方正公司的许可，这一许可行为既包括明示许可，也包括默示许可。法院认为这四个要件缺一不可，因而在综合考虑本案因素的情况直接认定要件（4）不成立，因为方正公司的行为可以被视为默示许可。这四个要件之间存在一定的逻辑上的递进关系，即（1）、（2）证明的是方正公司的权利基础，（3）证明的是宝洁公司的侵权行为，（4）证明的是宝洁公司不存在合法的侵权抗辩事由，应当依序考察，在前面要件不成立时后面要件自然无法满足，而如果先证明后面的要件不成立，虽然对判断是否构成侵权不会产生影响，但可能会出现以“非著作权人许可他人使用不具有独创性的作品”作为该他人不侵权抗辩事由的荒谬情形。事实上，二审判决所总结的第二个案件焦点即为方正公司主张的一审判决未针对涉案倩体字库中的“飘柔”二字构成美术作品予以审理的上诉理由是否成立，而二审判决的结论是一审判决对此进行了审理并否定了单字构成美术作品，在此情况下二审判决仍然首先花费大量笔墨来论证方正公司在本案中存在对宝洁公司的默示许可行为实在是让人有些费解，既然方正公司对涉案“飘柔”二字不享有著作权，宝洁公司又何需其默示许可呢？其中的逻辑混乱显而易见。

二、著作权许可中的交易安全

尽管对著作权的绝对权性质认识不足，二审法院在本案中对作品载体购买者利益的考虑却并非全无道理，因为这涉及到市场经济条件下一项基本价值——交易安全的保护。与所有权一样，著作权用于界定作品这种无形财产的归属，涉及的是静态的安全，而交易安全则是一种事关利益取得的动态安全。静态安全决定了财产的分布结构和状态，保障了其使用价值受法律保护，使其交换价值有得以实现的机会，因而构成动态安全的基础【6】。而随着日本学者我妻荣所描述的债权在近现代民法上优越地位的出现，动态安全的重要性也日益增强。为保护动态的交易安全，各国民法普遍都规定了物权的公示公信原则和动产的善意取得制度。对于同时可以为多人使用而不发生损耗、且各人以不同甚至相同方式使用也不会发生冲突的知识产权客体而言，市场许可通常是实现权利人和其他有使用者利益最大化的有效方式，因而交易安全在其中的意义不言而喻。著作权许可中的交易安全包括作为作品载体之有形著作物的交易安全和与无形作品使用有关之著作权利的交易安全两个方面。

著作权法对有形著作物之交易安全的保护首先体现在对“权利穷竭”原则的适用上。权利穷竭原则也称权利用尽或者首次销售原则，是指任何一件受知识产权保护的产品，一旦由权利人自己或经其同意之人进行首次销售以后，权利人就无权禁止或阻碍该产品在相关市场上的继续流通【7】。早在1709年英国《安娜女王法》制定之时，权利穷竭原则即已确立【8】，由此可见，近代著作权法律制度的奠基者们从一开始就意识到要对著作权的绝对权性质加以必要的限制，以防止其造成贸易垄断和构成文化传播的障碍。随着文化产品国际贸易的不断发展，权利穷竭原则是否应当适用于进口商品的问题也即所谓的平行进口问题引起了较大争议，Trips协议刻意回避了这一问题，在第6条专门规定“在依照本协议而进行的争端解决中，不得援引本协议的任何条款，去涉及知识产权的权利穷竭问题”，因此对待著作权国际穷竭的态度实质上取决于各国自己在立法或司法上依据本国国情作出的自由裁量；而出于保障商品自由流通和防止价格垄断等市场公平竞争秩序的考虑，世界上主要国家和地区都认可和接受了著作权的国内穷竭，例如欧盟在从《欧共体商标指令》开始的一系列与知识产权保护有关的立法中都规定了权利穷竭原则，这其中就包括了《计算机程序指令》、《租借权和版权有关权利指令》以及《信息社会版权指令》【9】。在著作权的“权利束”中，只有发行权与作品原件或复制件的直接提供有关，因此著作权的权利穷竭实际上指的就是发行权穷竭。在方正公司与宝洁公司的纠纷中，尽管方正公司主张宝洁公司侵犯的是其复制权和发行权，在整个诉讼过程中宝洁公司也没有明确提出权利穷竭这一抗辩事由，因此法院的判决并未就此发表意见。而从本案的事实来看，权利穷竭的抗辩难以成立，因为宝洁公司所使用的带有“飘柔”二字的被控侵权产品包装，并非是方正公司提供给广告设计公司的字体作品原件或复制件，而是再复制以后的结果。这一点从二审判决将宝洁公司的行为界定为“对屏幕上单字进行后续使用的行为”也可以得到佐证。

著作权许可中有形著作物交易安全的另一种相对较弱的保护是提供侵权产品的合法来源可以免除赔偿责任的规定。依据对《著作权法》第53条的反对解释，复制品的出版者、制作者能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，可以不用承担赔偿责任，但应当停止侵权。通过上述对著作权绝对权性质和权利穷竭原则的分析，结合方正公司与宝洁公司侵权纠纷案的事实，我们可以得出结论认为宝洁公司构成侵权，因此有必要对其是否可以提出“合法来源”抗辩作出进一步的分析。本案中，被控侵权产品包装上“飘柔”二字的制作者是广告设计公司，宝洁公司则是复制品的发行者。从这个意义上讲，宝洁公司可以证明其被控侵权产品的合法来源，而广告设计公司则无法证明其制作获得了合法授权，因为方正公司与其签订的《字库软件最终用户许可协议》明确排除了其“仿制”和“再发布”的权利。所以，本案中宝洁公司可以免除赔偿责任，而其因停止侵权所遭受的损失则可以通过向广告设计公司主张权利瑕疵担保责任或违约责任来追偿【10】。

相比于著作物，著作权本身的交易安全保护要更加困难，这是因为作品的无形性决定了著作权许可不存在像动产那样的交付，而著作权实行自动取得原则，也没有像不动产和专利权那样的强制登记制度以公示权利的存在状态和变动情况。这些决定了著作权许可中的被许可人只能依靠合理谨慎的注意来确保其获得的授权真实有效，避免侵权行为的发生。针对这一点，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的若干解释》第20条规定，出版者对其出版者的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等尽到合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者知道其出版涉及侵权的，出版者可以只承担停止侵权和返还侵权所得利润的民事责任，不必承担包括精神损害在内的其他赔偿责任。这条规定的缺陷在于只涉及出版过程中著作权许可的交易安全，而没有将其扩展为所有著作权许可中的“善意使用”，同时也没有对何谓尽到合理注意义务作出具体解释。笔者认为，著作权许可中的被许可人要证明自己的“善意”也即尽到了合理注意义务，需要做到以下几个方面：（1）向著作权登记管理机关进行了相关检索而未发现许可人以外的著作权登记；（2）作品上署有许可人的姓名而无相反证据推翻该署名；（3）许可人提供了涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、认证机构出具的证明、取得权利的合同等证明其权利归属的证据；（4）对于代理人的许可或被许可人的再许可，则需要有明确代理权限的授权证明或同意进行再许可的原始合同，或者成立表见代理的情形。

方正公司与宝洁公司的纠纷案涉及的就是作为方正公司被许可人的中间广告设计公司是否有权进行再许可的问题。显然方正公司与广告设计公司签订的《字库软件最终用户许可协议》不但没有给予其再许可的权限，而且有意识地限制了其进行“仿制、租赁、出借、网上传输和再发布”，宝洁公司对此应当并且能够知晓，因而不能算是尽到了合理注意义务。二审判决仅以广告设计公司未将上述限制告知宝洁公司为由认定后者的不知情有欠妥当，因为宝洁公司应当主动要求广告设计公司提供其有权进行再许可的证据。除此之外，二审判决以许可协议并非在安装时必须点击为由认定广告设计公司并未接受上述限制条款，以及从方正公司未将字库产品区分为个人版和企业版为由认定上述限制条款不合理的观点也值得商榷。从交易习惯上来讲，点击许可只是显示软件许可协议内容的一种方式，除此之外还有拆封许可以及与产品载体一起提供等方式，不能仅仅因为无须点击许可就认定广告设计公司不知晓和不接受许可协议。而对于上述限制条款，其并没有排除广告设计公司的主要权利即屏幕显示、打印输出和使用该打印输出介质上字体的权利，其限制的只是对该打印输出的单字的复制和再利用，因而不能算是不合理的格式条款。我们完全可以想象，如果广告设计公司将倩体“飘柔”二字打印输出在特定介质上，并将该介质不加复制地直接粘贴于宝洁公司的产品包装，宝洁公司和广告设计公司就都不构成侵权。

三、默示许可

那么方正案二审判决所重点阐述之默示许可的法律性质究竟是什么？其成立应当满足怎样的要件？对著作权法的意义又何在？

一般而言，默示许可是默示法律行为之一种，是指权利人通过明确的语言或文字以外的方法许可他人实施其知识产权的行为。由此可见，默示许可是一种间接推知权利人真实意思的表示行为，包括默示推定许可和默示沉默许可两种，前者是指权利人通过自己有目的有意义的积极作为来实施许可，后者则是指从权利人的消极的“沉默”这种不作为状态中可以推知其具有内在的许可意思。我国《合同法》和《著作权法》都没有涉及著作权的默示许可问题，在现行民事法律体系中我们只能从《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中找到一点有关默示法律行为的规定。该《意见》第66条规定，“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”从该条规定可以看出：（1）不作为的默示许可必须有法律规定或者当事人的约定才能成立，方正案二审判决所称的方正公司未作出明确、合理且有效限制的不作为不能作为推定存在默示许可的理由；（2）凡是法律规定必须以明示方式为意思表示的，任何默示行为都不具有法律效力【11】。如前所述，《著作权法》第27条规定“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使”，因此方正案二审判决所称的广告公司“将广告设计成果许可广告客户再利用”的权利涉及到字体作品的再许可问题，不能以默示的方式为之。

事实上，方正案二审判决的解释更接近于补充许可合同的默示条款而非阐述权利人的默示许可，因为默示许可毕竟仍然是权利人真实意思的体现，而默示条款则还包括从合同目的、交易习惯、法律强制规定、公平原则和社会公共利益等出发补充的可能违背一方甚至是双方当事人意志的内容【12】。二审判决在具体论述其认定存在默示许可的理由之前表明了其价值判断的基础，即对社会公众利益的保护、对市场交换规律的尊重和对公平原则的维护。而其具体阐述的理由则是围绕着字库产品购买合同的基本目的而展开，认为购买者对屏幕显示的单字进行后续使用的行为构成合理期待的使用行为。这一观点本身并无争议，问题在于二审判决混淆了被许可人广告设计公司自己的“后续使用”与其许可他人进行复制和使用的行为，这显然超出了合同的预期目的，变成法院代替当事人订立合同的情形，不符合合同解释中漏洞补充的“好管闲事的旁观者”检验标准【13】。按照二审判决的逻辑，我们将会发现一个显失公平的后果，即在广告设计公司要求相对较低对价的情况下，所有意图使用方正公司字库字体的人都可以与广告设计公司订立合同，而不必寻求方正公司的直接授权，这显然不符合方正公司与广告设计公司订立许可合同的初衷，也有违知识产权许可的交易习惯，例如《合同法》第346条就规定专利实施许可合同的受让人不得许可约定以外的第三人实施专利。

超越本案来看，著作权默示许可问题近年来的确在理论和实务界都曾引起一定范围内的讨论，但其讨论的语境主要与网络时代创作的草根化、传播平台的公共化、作品使用方式的多元化所导致的许可难题有关。在互联网时代，“创作已经不再是‘雅士’们闲情逸致的表达，也不再是学者们深思熟虑的见解，而越来越多地表现为一部分社会公众赚取费用的劳作”【14】，各种计算机创作工具的使用更造成了参与创作主体的集体化和流动性，换言之，数字化作品的作者越来越成为分散的难以确定所有创作者身份的“群体”。而在作品传播环节，有学者更是认为，BBS、博客和播客以及网络空间等信息发布和传播的方式本身就昭示着作者对于网络用户在一定范围内使用和“转载”其发布作品的默认和许可【15】。除此之外，数字作品使用方式的复杂性和多样性使传统的以著作权权能为基础的许可失去意义。在数字条件下，除了基本的浏览和阅读以外，读者可以对作品进行“检索、引用、展示、比较、链接、统计、分析、信息挖掘、批注、整合内容”【16】等各种复合性使用，而随着技术发展对市场消费需求的不断回应，新的作品利用方式如网络广播和电视、数字远程录像【17】已经并继续不断涌现。这种作品利用方式的多样性和动态发展性决定了著作权许可无法通过事先约定被许可权利范围的方式来加以实现，而更适合采取一揽子许可或者根据实际使用的情况事后支付许可费的模式。所有这些都表明传统的“一对一”著作权许可模式因其搜寻权利人的成本高昂、耗时太长、必须事先确定特定的许可范围等诸多缺陷已经难以实行，即便是著作权集体管理的机制也无法解决所有作品使用的授权问题，这在一定程度上凸显了建立某种“默示许可”制度的必要。但是，鉴于这种默示许可面向的是众多不特定的作品使用者，因此必须严格谨慎地设定适用的条件和范围，避免架空权利人的信息网络传播权和在网络环境下的其他著作权利【18】。

方正案二审判决对默示许可的推定却与上述许可难题无关，而是紧紧围绕着涉案字库字体作品以实用工具功能为主、审美功能为辅这一特点推导出作品载体购买者的正常使用期待，从而认为方正公司对这种正常使用的许可是字库产品销售的应有之义。从某种意义上，二审判决实际上是创造了一般意义上的实用艺术作品默认许可模式，即只要以工具性为主的作品的权利人未事先作出“合理、明确且有效”的限制，任何作品载体的购买者就可以被视为获得了所有与作品实用功能有关的使用许可。在法无明文规定的情况下，司法上作出如此“创造性”的判决是否妥当，值得思考。

四、结语

著作权法律制度的概念框架和体系构造离不开传统民法的支撑，因而我们在著作权侵权判断中不能遗忘其绝对权性质而首先进行社会公共利益的考量，这样会动摇对著作权这类私有财产权利保护的根基。事实上，考虑到作品对人类文化传播与发展的重要意义，著作权法已经建立了相应的具体制度来限制其绝对性，因此对于法律规定以外的著作权限制情形的解释应当格外谨慎。另外，与传统所有权一样，著作权在许可过程中也面临交易安全的保护问题，并且这种交易安全的保护因为作品的无形性和著作权的非强制登记制度而显得更加复杂，需要在一定程度上借鉴物权的“善意取得”制度来确立“善意使用”规则。至于著作权的默示许可，其更多的应当用来解决权利人难以寻找、授权成本过高以及事先难以明确约定作品的所有使用方式等许可困难的问题，并且适用范围应当受到严格限制，绝不应当轻易地被用来作为某种一般性的侵权抗辩事由。

【1】金可可.论绝对权与相对权——以德国民法学为中心[J].山东社会科学, 2008(11): 135.

【2】张玉敏.知识产权的概念和法律特征[J].现代法学, 2001(5): 107.

【3】齐树洁,王建源.论20世纪民法的发展趋势[J].厦门大学学报（哲学社会科学版）, 1999(1):12.

【4】郑成思.私权、知识产权与物权的权利限制[J].法学, 2004(9):75.

【5】张玉瑞.字体、计算机字体的版权保护[J].电子知识产权, 2010(9):86.

【6】丁南,贺丹青.民商法交易安全论[J].深圳大学学报（人文社会科学版）, 2003(6):65.

【7】王春燕.贸易中知识产权与物权冲突之解决原则——权利穷竭的含义、理论基础及效力范围[J].中国人民大学学报, 2003(1):120.

【8】张岱元.对著作权法中权利穷竭制度的思考[J].福建法学, 2006(3):16.

【9】赵西巨.论知识产权权利穷竭原则中的‘同意’规则——以欧盟法和英美法为主导[J].山东大学法律评论, 2004:137.

【10】丁琛,张淑静.知识产权的权利瑕疵担保问题[J].知识产权, 2005(4):47-48.

【11】周作斌,白呈明.民事默示法律行为探略[J].法律科学, 1991(4):77.

【12】胡林龙,江辉.合同默示条款论[J].江西社会科学, 2003(11):182.