风险社会背景下的刑法适度性原则研究

沈柳兰

【摘要】犯罪适度化的内涵由犯罪圈的广度、超前度、刑罚的厉度等组成。风险社会中刑事立法面临着巨大的犯罪化压力，如何避免“人们用来应对风险的现代治理机制和各种治理手段”成为滋生新型风险的罪魁祸首，从而使其恰当地有所为和有所不为。这一问题使得犯罪适度化成为风险刑法兴盛状态下必须重视的话题。

【关键词】风险社会 适度性 刑事立法

“风险”是当代社会的显著特征，社会组织化程度的不断提高和科学技术的不断发展成为风险社会的起源，“风险社会”概念成为理解现代社会变迁的核心观念。我国30多年的刑事立法实践表明，犯罪化一直是刑事立法的主旋律，犯罪化的结果关乎人的生命、自由、财产等重大权利。在对某种行为予以刑罚处罚时，应当遵循什么样的原则保证刑法在安全与自由之间的平衡，坚守刑法的核心价值，犯罪的适度化原则尤为重要。犯罪的适度化包括空间维度、时间维度两个方面。空间维度是指犯罪化的边界，犯罪圈的广度和深度。时间维度是指犯罪化过程中的前瞻度。

犯罪圈的审慎扩张—适度干预的空间维度

社会风险是影响社会安全运行的重要因素，风险社会理论关注现代社会中人类的实践活动、制度建构、科学技术等因素对社会发展的影响，风险的预防和治理成为社会管理的重要内容。因此，适度的依据就是将提升刑法应对风险的能力作为基本标准。在此目标下，“风险刑法”理论应运而生，它以行为的抽象危险性作为规制对象和目的，只要行为人存在法定的行为，即推定为存在抽象的客观危险，并且在危险变成现实之前即行介入。安全刑法的重要标志是危险犯处罚的早期化、保护范围的扩大化和法益保护的前置化。立法上表现为大量行政违法行为进入刑法的评价圈，以行政犯、危险犯等为代表的非核心类犯罪在刑法中的比重增大，刑法的惩罚功能逐渐向预防功能倾斜。但安全刑法功能转向的本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险。具体而言对犯罪圈的控制源于：

风险的普遍性与现代风险的特殊性。风险社会理论的创始人之一贝克认为人类历史上各个时期的各种社会形态从一定意义上说都是风险社会，只是风险社会中的风险有着不同于传统风险的结构和特征，其中之一是风险的“制度化”和“制度化”的风险。刑法作为控制社会风险、保障公共安全的最后手段，必须满足风险社会中安全政策的需求，注重培育与风险社会相适应的刑法精神，满足社会对刑法的期待。在乌尔斯·金德霍伊泽尔看来，传统刑法中通过对犯罪分子的教育效应来实现犯罪的特别预防，在风险社会中已经不合时宜了。在安全刑法当中常见的案件，如环境灾难或者大规模交通事故中存在着社会冲突，这些都不能简单地归因于犯罪者，而且犯罪者和被害人的界限经常很模糊。①风险社会理论也表明，虽然人类为应对风险建立了各种治理对策，然而，这些针对风险的制度、对策正在制度性地产生和制造着风险，这种制度自身也可能是风险源。刑法干预范围的过度扩张或收缩，不仅不能消解风险，很可能会导致社会安全形势恶化。风险社会中风险的来源不是基于无知的鲁莽行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认知能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望对自然的控制能够日趋完美。这种由人为风险造成的显性与潜在的破坏日趋严重，但却没有人或组织需要对此负责，进而导致“有组织的不负责任”现象的产生。②犯罪适度化是避免刑法因犯罪圈过度急剧扩张的选项，是我们必须坚守的基线。

在现实层面犯罪的不可避免性既是一种共识，也是一种事实。西方有不少学者认为，犯罪是与人类社会所共生共有的现象。犯罪学告诉我们，犯罪是个人因素和社会因素综合作用的结果，只要人类社会中存在着相互依存又相互排斥的各种矛盾，那么在这些矛盾的运动过程中，就会既产生着有利于社会进步的动力，也产生着社会机体难于消化接受的东西，当这些东西达到饱和状态时，犯罪因此而产生。

值得欣慰的是，现行刑法颁布以来，全国人大常委会共通过了8个刑法修正案，有较为明确的指向，经济犯罪和公共安全类犯罪等法定犯集中的领域是犯罪化的重点，对经济违法行为的犯罪化占所有刑法修正案的近一半，其次为妨害社会管理秩序罪和危害公共安全罪，犯罪圈呈谨慎扩张状态。其次，我国“定性+定量”犯罪构成模式和行政责任与刑事责任的二元处罚体系，在刑法的“法定犯”时代，将大量的行政违法行为挡在刑法规定的犯罪之外。同时刑法第十三条的但书条款表明，刑法分则中所规定的犯罪，在行为样态符合犯罪构成的情况下，犯罪是否成立，不但要依据刑法分则的规定，还应当结合刑法总则第十三条的规定予以考量。刑法第十三条作为对刑法分则诸多具体犯罪在构成要件数量方面的概括性规定，事实上将那些性质上已经构成犯罪，在程度边界上尚不够严重的行为挡在犯罪圈之外，在刑事立法的时候已经非犯罪了。再次，从刑法分则规定的具体犯罪看，我国的刑事立法和刑法学理论重视犯罪结果在犯罪构成中的作用，某种危害行为若没有刑法分则要求的犯罪结果，不能构成犯罪，刑法中所规定的经济、财产类犯罪直接规定了数量或情节要求的犯罪相当多。有的犯罪虽然没有或无法用数量进行定量，但有情节严重或恶劣等罪量要求，这样在国外刑法中的违警罪、轻罪，在我国定性加定量的犯罪构成模式下，予以行政处罚法即可。

前瞻性—适度化的时间维度

刑事立法的前瞻度是指立法者在犯罪化的过程中，不但将已经相对成熟稳定且具有相当社会危害性行为依照法定程序规定为犯罪，设置相应刑罚，还应当通过相应的立法预测手段把尚未出现或刚刚显现端倪的危害性行为提前予以犯罪化。

犯罪化的现实考察。风险社会理论的兴起和发展，正值我国改革开放开始之时，在我国首部刑法典施行的18年间，全国人大常委会先后通过了20多个刑事决定和补充规定。现行刑法在条文上由79刑法的192条追加到452条；作为规定具体犯罪与刑罚的分则，罪名由130余个增加到413个。增加的条文以分则为主，总则几乎没有实质性的修改和增加。97刑法中非犯罪化范围十分有限，被取消的罪名大多以另外的形式潜伏于其他罪名之中。从97刑法生效至2011年2月，总共颁布8个刑法修正案和1个单行刑法，总罪名达450多个。几乎每隔一、两年便有刑法修正案出台，而且刑法修正案的条文日渐增多，由初期的不足5条逐渐增加，至《修八》时已经达50条之多，且首次涉及总则的内容，其他的修正案都是对刑法分则具体犯罪的修改，刑法修改的频度和广度在不断加大，应激性立法增多，一些影响大的事件往往成为立法的导火线。

我国刑事立法的实践表明，我们对犯罪发展的趋势未能进行有效的合理预测，对刑法超前度的把握明显不足，作为我国首部刑法修订成果的97刑法，未能在整体上对犯罪有宏观的把握。其结果是刑法的不确定性增加，司法解释空前繁荣，司法权僭越立法权，刑法的信用与权威受到挑战。之所以如此，除了社会变化巨大外，与我们对快速转型中社会关系客观规律的认识不够有很大关系，从而未能对社会的未来发展方向作出恰当的预判，对风险社会中犯罪变化的预测能力不强。

前瞻性的实现。从前瞻的角度，我国刑事立法顺应风险刑法的内涵，充分考虑科学技术带来的风险，将那些惩罚和治理成本高的行政违法行为适时予以犯罪化，实现刑法对行政法的适度“购并”。二是进一步扩大抽象危险犯的范围，现行刑法中的危险犯主要集中在危害公共安全的犯罪中，经过历次的刑法修正案，危险犯的范围应有所扩大，但从刑法回应现实需要的角度，在破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨碍社会管理秩序犯罪、渎职犯罪等章节中应当进一步增加危险犯的犯罪，并适当增加单位危险犯和过失危险犯的比例，从而强化对环境安全、金融安全等非传统安全领域的保护力度。而在刑罚的设置上，应当增加刑罚的品种，尤其充实细化资格刑，避免资格刑的虚置，增强资格刑的有效性，提高刑罚的适应性和针对性，实现刑法的“严而不厉”。

适度超前不是一个简单的愿景。梁根林教授认为，能否制定适度超前的刑事立法，首先考验的是立法者的立法能力，一般来说，立法能力由感知能力、预测能力、判断能力、概括与表达能力等方面组成。其次，还受到司法者司法能力的限制，如国家投入刑事司法资源的数量、司法机构的配置及其功能、司法专业人员的素质等。此外还受到民族文化传统、经济运行体制、社会文明程度以及法典相对于变动不居社会现实的滞后性等诸多因素的影响，犯罪的适度化并非一个必然的结果，而更应当是一个发展的方向和发展的过程。为保持刑法在风险社会中应对犯罪的积极主动和强大生命力，立法的适度超前将是永恒的追求。

（作者为江苏警官学院侦查系副教授；本文系江苏高校优势学科建设工程资助项目，江苏警官学院人文社会科学资助项目“危险驾驶罪相关问题研究”，项目编号：11S01）

注释

①［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔，刘国良编译：“安全刑法：风险社会的刑法危险”，《马克思主义与现实》，2005年第3期，第41页。

②田鹏辉：“论风险社会视野下的刑法立法技术—以设罪技术为视角”，《吉林大学社会科学学报》，2009年第3期，第61页。