社会保险法适用标准的细化问题探析

谭丽

摘要：社会保险法所限定的给付义务、给付标准与给付行为本身就是保障公民从国家和社会获得物质帮助的权利实现的法律依据。而《社会保险法》只是在各保险子系统的原则性、概括性内容方面进行“骨架立法”。依据社会保险法所确定的基本原则进行细化标准的建立和可操作性下立法的制定是令社会保险法律体系“骨肉丰满”的重要环节。社会保险标准细化是应对复杂的社会保险法律关系的必要补充。社会保险法的执行需要标准细化从而对自由裁量权进行约束。同时，社会保险标准细化与重视社会保险程序是一个硬币的两面，也是社会保障权利得到救济的重要保障。社会保险法细化还要注意细化立法的授权立法问题以及社会保险权案件的司法诉讼问题。

关键词：社会保险法；适用标准；细化；骨架立法

中图分类号：D912.29文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2012）07-0043-05

社会保险法是社会保障制度中的重要法律规范。作为社会保障制度的主干制度和基础性制度的社会保险制度主要是国家通过立法针对负有一定缴费义务的劳动者在其生、老、病、死、伤、残、失业以及发生生活困难时，给予物质帮助的社会保障制度。社会保险法的颁布实施，则标志着中国社会保障制度核心制度框架的形成。这部有着社会保障支架意义的全国性法律带来的社会保障制度构建的益处自不待言。从西方工业国的发展历程看，社会保障制度是工业化国家在发展过程中保障经济、社会均衡发展的重要制度。社会保险本身的初衷就是要通过国家强制相关主体参加，对经济领域的再次分配的干预实现相对的社会公平，在经济快速发展的同时构建和谐社会关系。因此集行政给付、国家干预、收入再分配、公民权利保障等理念于一体的社会保险法在调控复杂利益关系、处理政府管制与市场自治、效率与公平问题时面临着非一般的立法重任。

一、社会保险法作为“骨架立法”的特点

与改革开放以来我国的立法进程相类似，2010年制定的社会保险法是在长达25年的社会保险子系统的改革试点、试点推广的摸索和总结梳理的基础上形成的。早在1985年9月通过的《中共中央关于制定国民经济与社会发展第七个五年计划的建议》中就首次明确提出了要建立包括社会保险、社会福利、社会救助、社会优抚等内容的社会保障制度，并在养老保险、失业保险、医疗保险、工伤、生育保障等方面进行了一些初步试点。近年来，我国社会保险制度进行了一系列试点和改革的推广，在建立了基本制度的同时也颁布了大量法律规范。从1994年开始，国务院组织实施了“社会统筹与个人账户相结合”的医疗保险试点1998年出台了《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，2007年颁布《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》，2009年颁布《中共中央、国务院关于深化医疗卫生体制改革的意见》。1991年国务院发布《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》，1997年又颁布《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，2005年的《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》，2009年发布《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》。《失业保险条例》已于1998年通过并实施，《工伤保险条例》于2003年4月国务院第5次常务会议通过，自2004年施行。

当由全国人大常委会制定的《社会保险法》颁布并实施以后，作为与前面由国务院颁行的行政法规（在没有立法机关立法情况下国务院的先行立法也称“试验性立法”）相比是具有更高效力位阶的新法，《社会保险法》必然是更高效力的法律适用依据。而这部《社会保险法》也只能在各保险子系统的原则性、概括性内容方面进行“骨架立法”。依据社会保险法所确定的基本原则进行细化标准的建立和可操作性下位法的制定是令社会保险法律体系“骨肉丰满”的重要环节。这在世界各国几乎成为通例。在美国的社会保险法律秩序的结构中，行政法规就如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少数孤岛。英国的立法权属于议会，但对行政机关可以授权进行“委托立法”，而且委托立法的数量远远超过议会的法律。但我国授权立法的具体制度运行环境与西方不同，这将导致我们对行政机关的部分委任立法要非常慎重。随着现代社会的发展，国会“骨架立法”的现象越来越多，然而授权立法的具体授权规则和授权层级都要受到全国人大的约束。毋庸置疑的是，以全国人大制定的《社会保险法》作为上位法依据，以授权立法的方式制定更为详尽的适用标准是完善社会保险立法以及促进社会保险实施、司法适用的重要途径。

二、从社会保险法的适用看社会保险标准细化的意义

（一）社会保险标准细化是应对复杂的社会保险法律关系的必要

有学者将社会保障关系概括为调整政府、社会保障机构、用人单位、劳动者相互之间关于社会保障构建、运行、监督等八个方面的关系。①目前国内在处理这些多元、复杂的法律关系时，理论上分别可以适用民事侵权法律规范、劳动保障法律规范、行政法律规范和刑事法律规范的内容。当然存在对于违法主体的民事责任、行政责任和刑事责任的不同程度的责任追究。但实践中我国关于社会保险权利救济形成了两种不同的模式:依照劳动争议解决模式和按照行政争议处理。社会保险类的纠纷最密切适用的或在判定基本的社会保险法律关系时的基础规范仍然是社会保险法律规范。社会保险法适用标准的细化一方面能够让不同主体在寻求法律保护、法律救济的过程中对于基本事实问题有更为清楚的预期和把握，另一方面也会让现在比较混乱的、复杂交叉的权利救济途径得到较好地梳理。

社会保险争议分离于普通的民事侵权争议、劳动行政争议和行政复议与行政诉讼案件的处理，最重要的原因是社会保险立足“社会本位”，追求社会公益，以社会公平为目标。作为重要的社会法，社会保险法着力强调公权力的适度干预和社会弱势群体的普遍救助。对于劳动关系和行政关系来来讲无论是劳动者与用人单位之间、用人单位与社会保险经办机构、劳动者与社会保险经办机构，还是政府及其职能部门与行政管理相对人之间都是不对等的法律地位。社会保险法会产生行政确认、行政裁决、行政不作为、行政程序、行政处罚等方面的问题。在强调管理与被管理、命令与服从、管理与隶属的关系中都不能很好地保障劳动者社会保险权利的实现。同时社会保险具备保险的最一般特征即通过“大数法则”进行风险分担。因此不论对职员还是用人单位来讲都是“出险”情况下的社会广泛分担，对各方均有益。基础原因是工业社会的风险不全是人为可以避免的，对于一些风险出现的主体失范行为可以进行惩罚，但不以惩罚为目的，而是以受损及时填补和恢复为目的。这也正是社会保险关系不同于普通民事关系的原因所在。社会保险通过及时的救助并寻求后续保障而实现国家对特殊弱者的物质帮助，使得劳动者的社会保险权益，社会稳定和经济发展，这三者得到统筹兼顾。

（二）社会保险标准细化是对自由裁量权最好的约束

行政机关总体上同时具有调查和裁决的职能，虽然各种职能由不同的实际工作人员履行，但“骨架立法”后的执行必然给行政机关带来执法过程中的滥用自由裁量的空间。如何控制社会保险金筹集、管理、发放过程中的偏见和权力滥用情况，成为不可回避的重要问题。社会保险法律执行和社会保险纠纷处理中最重要的就是事实认定问题，事实证据对于最终的决定具有极为重要的作用，同时事实证据清楚、全面，行政机关或经办机构的自由裁量就会得到最大程度的限制。因此社会保险法适用标准的细化就是要对基本事实进行具有可操作性的、细化考察的要求进行标准的确立。而社会保险的执行和司法适用都是严格按照事先确定的事实标准的要求，对符合事实要求的行为进行适用或裁决，从而让自由裁量的空间降到最小。合理界定政府职能，要求制定和完善一系列将基本规范细化的可操作性规定，以防止政府及其工作人员滥用权力。②

另一方面，社会保险法的适用除了要了解行政上的需要和政策外，还要具有必要的专业知识，唯此才能最大限度地实现公正裁决。如关于经济资格、医疗资格等问题都是专业性、技术性较强的问题。因此，通过详细的标准，由行政人员与特定领域的独立专家进行资格的确认就会让裁量有一个更为清晰可操作性的标准去遵循，从而一定程度地避免裁量权的滥用。

（三）社会保险标准细化与重视社会保险程序是一个硬币的两面

在法治国家，社会保险制度的建立和良好运行必然有社会保险法律制度的规制，而社会保险法律制度除了在实体方面进行社会管制之外，还有一个重要的方面，即是在程序方面设置正当、合理的社会保险程序制度。而社会保险程序制度中的很多内容都与社会保险法的细化标准一致。社会保险法通过一系列的细化标准对带来外部负效应的行为加以制约。强化社会保险法律的执行和适用，不等于简单的禁止，最重要的是各种标准的确定与建立。如果缺乏确定、合理的标准，那么，加强社会保险管制要么成为某些部门任意妄为的遮羞布，要么变成流于形式的口号。

国家各部门应在各自职责的范围内尽快制定、修改或者起草相关国家标准，加快建立统一管理、协调配套、符合实际、科学合理的标准体系。执行标准的过程就是程序履行的并经过程。对标准的理解、接受和预期是保障社会保险参加主体权益保障和参与过程的重要基础，从这个意义上讲，它的功能与吸收公众参与的程序又是同一的。因此社会保险法的实施在行政执法自由裁量权的程序控制、行政执法程序、听证制度、信息公开、监督检查等方面提出了新的要求。

（四）社会保险标准细化是社会保障权利得到救济的重要保障

在权力分工合理的法治社会，其法律程序应当保证每一个社会冲突与纠纷都有适当的途径诉诸司法，矫正偏离法律规范的行为，救济受侵害的主体利益，维护正常的司法秩序。得到充分救济的权利与要保护的社会保险权益一样重要。社会保险的司法适用要求它具有更为详尽的标准化、细化内容。因为当西方国家普遍建立了社会保险制度，并通过立法加以确定以后，都会涌现大量的社会保险案件。美国在现代福利与规制国家之中，行政法官每天处理着大量的行政案件，如1980财政年度，社会保障署的行政法官完成了252 023个案件；而在2003财政年度，社会保障署的行政法官处理了602 009个案件。目前英国大约有近70类行政裁判所，数量近3 000个，数量最多的仍然是社会保障领域。1996年英国行政裁判所处理的案件为895 107件。换句话说，社会保险法的适用标准如果不能细化就会产生两个后果，要么大量的社会保险案件因为具体可操作性的细化标准的缺位而救济不能，要么通过其他法律规范寻求权益保护，并不能在社会保险法律体系中找到更多的依据，总之权利救济得不充分是细化标准缺位的必然结果。

三、社会保险法的标准细化应注意的两个问题

（一）社会保险标准细化的授权立法问题

由于社会保险制度建立的较晚，各方面的立法条件不甚成熟，“社会保险制度从建立之初就大量采用了政策指导方式”，③立法规范的阙如和政策指导的灵活适用、原则指导以及变化性强的特点使得社会保险领域的制度建构一直以来都比较笼统和原则。而此次社会保险法的立法仍然没有摆脱这一问题，在实践条件不成熟的情况下，仍通过原则性的“骨架立法”解决原则性问题，并对具体实施制度中的很多问题都未有规定。同时社会保险法中有多处使用授权立法的方式为未来法律的实施、完善留下空间。

授权立法又被称作委任立法，是立法机关（议会）在它所制定的一项原则立法（授权法）中，规定将某些具体事项立法授予行政部门。有学者指出“在现代行政国家下，技术标准有可能使‘依法行政被架空，乃至蜕变为‘依标准行政，让法治国家陷入形骸化乃至空心化的境地。”④因此对标准加以监督和规范，让它符合正当性与合法性就成为重要的议题。

在我国行政机关立法要受到《立法法》第8条、第9条所规定的法律保留原则的约束。因此对于基本民事制度和重要的公民权利都要通过法律保留给最高立法机关来立法，特殊情况下可以授权国务院制定行政法规。行政法规尚属合法的立法位阶，但行政法规下位的行政规章和其他规范性文件本身就有合法性的问题。但是现实中我国还尚处于改革探索阶段的养老保险制度的基本规范依据，尚多处在决定、通知和部门规章的层次。涉及医疗保险方面的法律依据行政法规有4个部门规章有97个。⑤就目前而言，养老保险制度中由于退休时间、参保时间、保险范围、劳动者个人年龄、工资标准和生活状况等都会出现多标准、低层级立法标准形成的混乱局面。救济过程中，人民法院审理行政案件时，按照《行政诉讼法》的规定适用法律法规，只是参照规章。所以等于司法审查缺乏可以有说服力的法律依据。而且由于社会保险类案件大多数基于所涉数额和案件性质的特点由基层法院管辖。在没有高位阶法律作为统一依据的时候，参照规章处理的这类案件就更难保证质量。而劳动争议仲裁案件中适用的规定层次较低，当事人或权利人通常并不熟悉，又有一个各地适用的标准不同的问题，千差万别的规定让当事人眼花缭乱，很难做出预判。

另一方面，社会保险法涉及利益主体众多，是对收入再分配的一种手段，国家干预色彩较强，较高层级的立法强制往往会起到较好的效果。社会保险制度还会因为覆盖人群、筹资渠道、待遇标准、享受待遇条件、不同子系统间的衔接以及救济方式的不同需要进行统一立法。社会保险立法应涵盖的内容非常庞杂，注重对复杂利益关系的协调力度的考虑，需要通过较高层级的授权立法以解决规章之间处于部门利益的相互“打架”的问题。授权立法面临民主法治的挑战，通常与违宪司法审查制度配合方能缓解其产生的弊端⑥。马可尼在《社会权和社会保障》中对22个经济合作与发展组织国家进行考察后指出，法国、德国、希腊、爱尔兰、意大利、西班牙、葡萄牙、瑞典9个国家既在宪法中规定了社会权，又建立了违宪司法审查制度予以保障。⑦授权性立法在我国因为存在授权范围、目的、监督制度匮乏的弊端，所以“立足于职权立法但过于频繁地授权立法”并不适合缺乏司法违宪审查权的我国。⑧

（二）社会保险标准细化与社会保险权的可诉性问题

社会保险法就其性质而言，并不是社会保险管理法或社会保险行政法，而是社会保险权利保障法。这一法律直接的社会目的是保障劳动者的社会保险权利。⑨而对于社会保险权利的保护和司法救济在正常情况下应该是缜密的。但有学者以人民法院案例选为参照，直至2010年，还没有收录到任何一个严格意义上的医疗保险案件；只有1个有关社会救助权的司法案。案件少的一个原因当然有人们对权利的漠视、对权利救济意识的未蒙发，但从一个侧面也让我们关注到法律的适用性不强，明确性弱，操作性差的问题。⑩

从现实的社会救助内容来看，关乎城市居民最低生活保障、农村居民最低生活保障、灾害救助、五保供养、医疗救助等等方面内容的社会救助权侵犯案例本是社会生活中最多争议的问题，但法律案件却如此之少。纠纷的解决多是以调解、和解的方式解决，所依凭的更多的也是政策甚至是乡规民约.对于救助权的广泛而公平的实现显然是不利的。与之区别的医疗保险是社会保险中最复杂、关联性最强的险种。其复杂性体现在除了投保人和保险人之外还增多了医疗提供方一个主体。而社会保险中的道德风险问题尤其需要规制。实践中，医疗保险欺诈手法繁多。据不完全统计，达到28种之多。其中比较常见的包括：就医资格作假、病因作假、票据作假、处方作假、医疗明细作假、医疗文书作假、证明作假等等。{11}这就亟需卫生管理部门制定统一的诊疗规范、出入院标准。

社会保险权的诉讼随着社会保险法和具体细化的规范性文件的出台而变得越来越多以后，法院在审理此类案件时也会遇到司法有限性的问题。即针对具体的立法和细化的标准法院不能代替专家判断，只能审查行政机关和社会保险机构是否按照正当程序和有合理的理由作出判断，投保人是否按照具体标准进行参保和履行义务。根据专家评估和合法性原则的基本判断来对社会保险待遇给付和社会保险过程进行司法监督。而且日常生活中，绝大部分执法活动并不会诉诸法院，因此，行政机关基于专业化的标准对法律问题的判断往往是具有最终法律效力的判断。{12}

四、结语

由于社会保障所给予的公民的物质帮助不能通过公民自己得以实现，或通过其他义务主体的不作为来实现，他需要政府和其他相关主体的积极给付才能最终实现，也同样要有国家的法律制定和执行才能落实，因此社会保险法所限定的给付义务、给付标准与给付行为本身就是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下从国家和社会获得物质帮助的权利实现的法律依据。而社会保险法就是国家通过立法形成普遍效力的强制性和公民获得保障的被动接受性特征的有机结合。然而这项权利的获得与否与政府等行政机关是否公正、合理地审核、评估、确认和管理、执行、服务直接相关。因社会保险的给付利益而形成的纠纷如何解决，社会保险法律关系主体的权益如何保护，社会保险资金如何正当筹集、管理、运行，如何保障社会监督持续、有效，这些问题似乎都与该法的具体适用直接相关。国外的社会保险立法体系基本搭建后都涉及到大量的社会保障案件出现的司法适用问题。在本法颁行之初对于此类问题的探讨具有一定的前瞻性和必要性。

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责任编辑、校对：孟华兴