论行政抵抗权的实现

■肖 萍 王淑芳

2009年11月13日早晨，成都市金牛区城管工作人员在执法过程中遭遇顽强抵抗，抵抗的对象是被行政机关强制拆除的某一违章建筑。虽然唐福珍全家以死相争，却未能阻止政府组织的破拆队伍，最后唐福珍选择了最极端的方式，点燃身上的汽油，“自焚”于楼顶天台，后因伤势过重而去世。2010年9月10日，抚州市宜黄县凤冈镇再次发生一起因强制拆迁引发的自焚事件，其中，三人被烧成重伤。在这些强拆悲剧的背后，我们隐约可以看到当地行政机关强势的身影。面对强势的行政机关，相对人可以拿来抗衡的资源少之又少，最后往往拿自己的生命和身体健康作为抵抗筹码，来维护自身的合法权益。回顾这些强拆悲剧，不是简单地抒发道义关怀，而是希望能够将目光聚焦于我国行政抵抗权的制度构建，以避免悲剧的再次发生。

一、行政抵抗权的行使

所谓行政抵抗权，是指行政相对人为避免自己合法权益遭受损失，对于正在发生的不法行政①行为所具有的拒绝、抵抗的权利。其实质是赋予相对人以判断行政行为是否合法的权利，即当具体行政行为具有明显且重大违法情形时，民众可以依据自己的理性判断而不予配合执行。在我国，宪法与法律至今仍没有明确赋予行政相对人抵抗权。但随着民主法治的不断完善，为相对人提供及时、有效救济的行政抵抗权制度已然受到我国行政法学界的关注。

近10年来，我国行政法学者相继以“公民拒绝权”、“程序抵抗权”、“防卫权”等为题开始了对行政抵抗权的研究。从行政抵抗权内容的角度看，尽管名称不一，但都隐含了以下四点内容:第一，侵权主体为行政公权利主体，即国家行政机关及其工作人员，私权利主体则不在行政抵抗权的讨论之列。第二，违法行政行为正在发生，这是行政抵抗权的行为要件和时间要件。一方面，行政行为正在进行中，正在对相对人乃至整个社会公众产生外部效力，而不能是尚未成熟的行政行为;另一方面，行政行为必须存在严重瑕疵，即具有明显、重大违法的情形。这也是行政相对人行使抵抗权的前提和抗辩理由。第三，行政过程的继续将给行政相对人造成事实上的损害或威胁。第四，行政复议、行政诉讼等事后救济之前的抵抗。而对于任何一个正在遭受权利侵害威胁的普通民众来说，事后救济这样一种具有终极意义的权利，并不能尽快终止不法行政，不能给民众提供及时、有效的救济。行政抵抗权的出现，恰好能够修正这类救济机制的缺陷。

笔者认为，上述四个方面既体现了行政抵抗权的基本内容，也是行政相对人正确、有效行使行政抵抗权的前提。现实生活中，行政相对人在行使行政抵抗权的过程中，由于对行政抵抗权的认识不充分，或者行使方法不理性，最终不仅伤害了自己，既没有起到维护自身合法权益的目的，同时也危害了公共利益。

行政相对人行使行政抵抗权是对侵害其合法权益的违法行政行为的拒绝和抵抗，其行使方式实际上是一种消极抵抗的权利。与消极抵抗相对的是积极反击，所谓积极反击是以伤害为表现特征的违法行为、甚至是犯罪行为。英国著名法学家戴雪曾指出:“纵使自卫权利确受法律承认，自卫者决不能因此遂取得进攻的权利”[1](P488)。只有合法的、非暴力的消极抵抗，才是行政抵抗权的本质要求。而消极抵抗通常以不服从、不配合、不履行行政决定为行为表征，其方式多种多样，通常可分为拒绝与防御两类。

(一)拒绝

拒绝，作为消极抵抗的方式之一，是一种感情的态度，表明行为人的态度倾向。当行政相对人拒绝配合执行行政决定时，就说明相对人不愿意服从行政处理结果。这种不愿意服从可以通过明示或默示的方式来表达。前者主要是通过语言，以口头或书面的形式来明确告诉行政机关自己不满意并且不愿意配合行政执法工作。后者则是通过一些较为含蓄或者间接的方式来表明行为人的内心意思。默示所包含的意思，通常不易被直接把握，要通过经验分析或逻辑推理才能理解。

实践中，按照是否采取作为的方式，默示可分为:第一，推定的默示。即按照常人的知识经验，能够推出行为人作为的内容，或作为表达出的内心意思。例如，执法人员要扣押小商贩的一车水果，小商贩不语，并将整车水果倾入身边的河水之中，即是通过作为的方式，来表达自己的拒绝和不服从。第二，沉默的默示。就其本意而言，不作为拒绝，即表现为行政相对人保持缄默、沉默不语、不予理睬，不配合行政机关且不履行其设定的义务。例如，行政机关在执法时，有义务向相对人表明身份，并依照法律规定和法定程序作出行政行为，否则，相对人有权保持缄默，不予理睬，并且无需担心消极抵抗的法律风险。

(二)防御

防御应限定在一个特定的情形下，即行政机关在作出影响相对人合法权益的行政决定并强制执行时，相对人才可通过一定的作为方式予以抵抗。理论界多将此种防御视为防卫权，当行政行为存在明显且重大违法瑕疵时，若行政机关依然执意行之并辅之以强制手段，则相对人有权实施防卫，此时的防卫无疑具有正当性基础。防卫应是一种以被动性、自保性为本质特征的消极抵抗行为。若认为其是一种积极的、主动的、攻击性的抵抗，无疑包括一些暴力抗拒执法行为，则难以与行政抵抗权的非暴力特征相圆融。

需要说明的是，这种作为的防御方式，首先必须是非暴力的、温和的、不侵害他人合法权益的方式。其次，相对人抵抗违法行政时，虽然存在拒绝和防御两种行为模式可供选择，但是应注意防御的使用前提。即防御不宜任何时候都实施，它的实施应以必要性为前提。倘若行政机关的违法行为仍在进行，但只要没有采取强制手段来强制执行，就应该以更温和的方式来抵抗，如拒绝型的方式。换言之，相对人只有在面临强制执行时，采取防御措施才符合必要性原则。即“必要时甚至可以采取劝阻、警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗”[2](P56)。

总之，一方面我们应该从制度上、法律上保障行政相对人充分行使行政抵抗权，避免相对人因为不敢抵抗而放弃属于自己的抵抗权;另一方面我们应该在程序上、方法上尽力避免相对人在行使抵抗权的过程中因滥用抵抗权而承担法律责任。

二、行使行政抵抗权面临的问题

赋予相对人行政抵抗权在我国理论界已成通说。然而，理论研究成果仍未形成行政抵抗权顺利实现的内生动力。在行政执法活动中，这项权利的行使仍面临着一些问题。

(一)抵抗行为层面的问题

1.抵抗行为的低效

通过对众多行政抵抗案件的考察，我们可以发现大多抵抗行为都呈现出老套且低效的特点。其主要表现在:第一，从行为方式看，老套甚至偏激。为阻却具体行政行为的进程，相对人往往会仿效前人抵抗“成功”的经验，采取较为激烈、极端的方式，寄希望于事态的扩大化、严重化来引起相关领导的重视，从而实现解决纠纷、维护权益的目的。第二，从行为效果看，达到预期目的、成功阻却违法的可能性极小。实践中，行政相对人多是被迫接受行政机关的非法决定，而抵抗行为也多沦为一种形式，难以从实质上影响行政行为的进程。第三，从行为效率看，投入与产出不平衡。一方面，由于相对人和政府之间的信息不对称，导致行政相对人的抗衡成本高昂。虽然行政相对人投入了大量的时间、精力，但事件的结果却不尽如人意。另一方面，行政执法主体往往会不自觉地运用强制手段，以控制事态“正常”进行。且不论这种强制手段合法与否、正当与否，单纯从执法成本上看，行政机关往往会付出更多的维稳成本。

2.抵抗行为的异化

现实生活中，媒体经常报道相对人采取极端的暴力方式来抵抗不法行政，尤其是在相对人难以接受的违法强拆领域，更是常常发生生命被漠视、法律被践踏的流血事件。有的将不满的矛头指向执法人员，对其穷追猛打;有的手持国旗，身浇汽油、引火自焚或者断指鸣冤，等等，看了之后无不让人唏嘘。这种暴力型抵抗，无疑是以牺牲财产和生命、身体健康为代价，是合理抵抗行为的异化。从伤害对象来看，无论是针对他人还是针对自己，是毁坏财物还是伤害人身安全，都可能给社会上绝大多数群体带来威胁，使之处于不安宁的恐慌氛围之中。

(二)立法层面的问题

从现有法律来看，《行政处罚法》第49条、第56条规定了当事人有拒绝缴纳罚款的权利。虽然作为行政抵抗权重要支撑的无效行政行为②和争讼停止执行制度③，在我国相关法律文件中也能找到相应依据。但是，行政抵抗权在立法层面仍存在着一些问题与局限。

1.从立法理论层面看，无效行政行为与一般违法行政行为的区别不明显。目前，我国的立法并没有明确界定无效行政行为的概念和情形，无效行政行为仅限于学理讨论。因此，关于无效行政行为的判定标准仍难以统一。仅仅凭《行政处罚法》中第3条规定的内容④，难以推及除行政处罚之外其他具体行政行为的无效;同时，也无法区别无效行政行为与一般违法行为。因为根据该条规定，行政处罚无效是指没有法定依据和不遵守法定程序的行为，而不是指该行政处罚是否具有重大且明显违法的情形，是简单地将其与一般违法行为进行对接，这与理论上的无效行政行为理论不一致。

2.从立法技术层面看，我国关于行政抵抗权的规定比较分散、凌乱。从立法内容看，主要集中于统计法、农业法及企业法等法律;从执法性质看，大多局限于行政处罚行为;从行为内容看，主要是规定无法律依据或不遵守法定程序的摊派费用、没收财物、罚款和不出示执法证件的行为;从抵抗行为方式看，仅仅规定了相对人“有权拒绝”，而没有规定除拒绝之外的其他合法抵抗方式。这一系列问题交织在一起，说明我国关于相对人行政抵抗权的法律规定极为粗疏，未能形成系统的、完整的行政抵抗权制度，因此，其难以及时有效地抵抗违法行政。

3.从法律适用层面看，法院审判可能出现“同案不同判”。由于无效行政行为的判定标准尚不明确，因此，法院在判定行政机关的行为是无效行政行为还是一般违法行政行为时，易出现模糊。

三、行政抵抗权的实现构想

学者沈岿曾提到:“有效理论转化为制度实践的可能性，绝非当下司法解释的一个条款规定就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖于人们对其的正确理解和广泛认同，依赖于更为细致的制度设计。”[3](P468)行政抵抗权的实现亦是如此，要真正发挥其救济功能，就要实现从理论到实践的制度飞跃。从节约立法成本的角度考虑，我们可以将行政抵抗权的相关内容放在未来的《行政程序法》中，并辅之以具体的规则和机制，从而使行政抵抗权的行使更具规范性和可操作性。

(一)立法层面的内容完善

行政抵抗权的抵抗对象，是无效行政行为，即明显且重大违法的具体行政行为。对此，立法应明确规定对于此类行为，相对人可以不予理睬，并且不会因此而承担法律后果。至于无效行政行为的判定标准，我们应坚持无效行政行为的判定标准与无效行政行为的具体原因相结合，给予相对人充分的救济途径。[4](P90)具体而言，我国可以借鉴国外的立法经验，采取概括加列举的立法模式，在《行政程序法》中统一无效行政行为的判断标准。首先，作出“对于明显且重大的违法行为，相对人可以行使行政抵抗权”的概括式规定。其次，列举几类行政法制实践中频繁出现的明显且重大的违法行为，以方便相对人理解与接受。这些明显且重大的违法行为可以包括以下情形:

1.主体身份不明的行为。例如，行政执法人员在执法时，拒不出示证件、表明身份，或者虽然是以书面形式作出行政处理决定，却没有明示作出决定的机关的行为。

2.明显超越职权的行为。行政机关明显无权限或越权的行为，无疑应属于无效行政行为，例如，无限制公民人身自由权的税务局，作出行政拘留决定的行为。

3.内容明显违法，甚至会导致犯罪的行为。例如，某乡政府为了吸引外商在该地投资，命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物招待外商。对此，村民有权抵制而不予执行。

4.明显违背法定程序的行为。违反法定程序的行政行为并不当然地属于无效行政行为。一些轻微的程序瑕疵可以通过补正而成为合法行为，只有“当行政行为明显违反法定程序，且有可能影响相对方的合法权益时才属于无效行政行为”。[5](P57)

(二)实施层面的制度配合

1.理性沟通机制

主体抗衡中理性交往渠道的缺失极易诱发公民拒绝权行使的暴力化倾向，进而彻底扭曲公民拒绝权的良好初衷。[6](P49)因此，行政相对人在行使行政抵抗权的过程中，需要一个完善的理性沟通机制，它不仅可以促使行政机关重新审视具体行政行为的合法性，也可以彰显对行政相对人行政抵抗权的尊重。而尊重他人权利的权利观则是一种最基本的道德要求。[7](P52)

具体而言，理性沟通机制，要求行政机关不断完善理性沟通技巧，最有成效地化解抵抗困局。具体做到:保持冷静、用心倾听、尽力解惑。

2.“抵抗必须答复”制度

如何抵抗行政机关的强制执行，是行政抵抗权制度研究的一个难题。现实生活中，行政相对人的抵抗行为，无论是采取温和手段还是暴力手段，都难以杜绝暴力执法的出现。此时，若没有制衡强制执行的有力举措，行政抵抗权则很有可能沦为一纸空文。

相对人实行抵抗行为往往与行政机关的冷淡、不予重视或是强制执行有一定关联，加之相关情绪干扰，致使抵抗行为不断凸显暴力化倾向。而抵抗行为的暴力化往往交织着行政机关的暴力执法行为，最终导致相对人的行政抵抗行为背离常态。为了更好地保障民众的行政抵抗权，势必要对行政机关的执法行为提出相应的要求。“抵抗必须答复”制度，就是强制性的、义务性的规定，它要求行政机关必须认真对待相对人的抵抗行为，必须重新审视自己做出的行政决定是否合法，并将审视结果答复相对人。这实质上既是义务，也是权利，因为“抵抗必须答复”，赋予了行政机关“过错自纠”的主动权，充分体现了对行政机关的尊重和“纠错”能力的信心。“抵制必须答复”制度虽然不是最终的正义解决方式，但它无疑以有效中止行政进程，从而为相对人寻求其他救济提供更加宽裕的时间。因此，该程序的设置应力求简单、方便、快捷，旨在即时阻却行政行为的运作过程，限制行政主体的行政强制权。[8](P50)

3.“无效确认”制度

行政抵抗权的行使，是基于相对人对无效行政行为的主观判断。为了使这种主观判断不背离法治，也为了给正确的抵抗行为提供坚实的法律支持，笔者认为，我国应确立“无效确认”制度，并明确无效行政行为的最终判定主体。显然，让相对人自己作为最终判断主体，既不现实也不合理。如果人人都可以做自己案件的法官，法治将寸步难行。虽然行政相对人可以对无效行政行为行使抵抗权，但这与无效行为由其他权威机关来判定并不矛盾，反而更有利于降低相对人错误判断的法律风险。毛雷尔也告诫:“公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[9](P121)

无效确认制度应赋予两类权威机关即行政机关和人民法院享有最终确认权。因此，完善行政复议中确认无效决定与司法审判中确认无效判决的内容十分必要。尤其应尽快理顺行政诉讼中的确认无效判决⑤与其他确认违法、撤销判决的关系，避免在法律适用上的争论与混乱。对于进入行政诉讼程序中的无效确认程序，我国可以充分借鉴德国、日本等国家的先进经验，设定司法确认的特殊程序。一是规定确认无效这种特殊类型的诉讼，不受法定诉讼时限的限制，可以在任何时间提起;二是“行政确认程序为起诉前置条件，相对人负举证责任”[10](P120)。

4.“争讼停止执行”制度

“争讼停止执行”制度是我国《行政复议法》、《行政诉讼法》的例外规定，即当具备法定情形时，具体行政行为可以停止执行。这些法定情形，既可能是相对人的申请、行政机关的决定，也可能是法律的明确规定。从相对人角度看，停止执行的行为范围较广，只要具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，就应当停止执行。

作为行政抵抗行为对象的无效行政行为，虽说不具备法律效力，但极有可能被行政机关运用事实上的强制手段予以执行。这不仅会给相对人造成难以弥补的损失，也极易消耗政府的无形资产——公信力。因此，无效行政行为的停止执行，作为争讼停止执行制度的核心内容，理应纳入行政抵抗权的制度设计之中。只有这样，才能更好地保护相对人的合法权益，才能为相对人行政抵抗权的行使扫清制度障碍。

除此之外，行政公开制度、公众参与制度、听证制度对完善行政抵抗权的制度设计同样具有借鉴意义。通过这些制度合力，可以促使行政机关或相对人重新审视自己的行为，进而将分歧、矛盾消释在这极具民主特色的制度设计当中，避免损害的发生或扩大化。

注释:

①行政抵抗权语境下的不法行政，仅限于无效行政行为，不再扩大为一般违法行为。可以补正轻微瑕疵的行政行为，不在行政抵抗权范围之列。

②具体参见:我国《土地管理法》第78条规定:“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的……批准文件无效。”我国《行政处罚法》第3条第2款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”此外，我国司法审判实践中也确立了确认无效的行政判决形式，如2000年3月l0日最高人民法院发布的《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款规定:“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

③对行政机关强制执行权作出正面约束的规范性法律文件，当属《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第95条的规定:“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院将作出裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”倘若行政相对人对这类具体行政行为实施抵抗，可以依据该司法解释申请人民法院审查行政行为的合法性。一旦属于此三种情形，行政机关则无权采取强制执行措施。

④其具体内容为:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的……没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”

⑤具体内容参见2000年3月施行的《最高法院执行〈行政诉讼法〉若干解释》第57条第2款。

[1](英)戴雪.英宪精义[M].雷宾南，译.北京:中国法制出版社，2001.

[2]金伟峰.相对人抵抗权与中国的行政法治实践[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2004，(2).

[3]沈岿.法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探析[J].中外法学，2001，(4).

[4]贺爱英.论构建我国无效行政行为制度[J].行政与法，2011，(7).

[5]刘靖华，王成明.论无效行政行为[J].淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)，2003，(6).

[6]章志远.行政法上的公民拒绝权研究——以人权三种存在形态理论为分析视角[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2010，(3).

[7]胡余旺.和谐社会的权利观[J].南昌大学学报(人文社会科学版)，2009，(4).

[8]郭庆菊.相对人抵抗权的立法完善[J].学术交流，2009，(11).

[9]何海波.公民对行政违法行为的藐视[J].中国法学，2011，(6).

[10]唐艳秋，于文豪.论行政相对人抵抗权的程序性与制度化[J].山东社会科学，2010，(7).