面向立法的法理学：缘起、理论空间和研究问题

叶竹盛

(香港中文大学 法律学院，香港)

法学研究

面向立法的法理学：缘起、理论空间和研究问题

叶竹盛

(香港中文大学 法律学院，香港)

立法与司法是两种很不相同的活动，但又都是有关法律的活动，理应都纳入法理学的研究范围。但实际上，法理学的大量精力投向了司法活动，而忽视了立法。立法已经成为一国之内或国际之间建构秩序的重要活动，也因此越来越受重视。为此，西方一些法学家提倡一种系统的针对立法的法理学，以帮助人们更好地理解立法活动，使人们获得更好的立法结果。立法法理学的研究不同于政治学意义上针对立法现象进行研究的立法学，它的根本问题是“什么是好的立法”，以及由这个问题而衍生出来的对于立法者和立法过程的研究。这一领域在中国几乎未受关注。中国正处于“大立法”时代，立法法理学应有助于理解和回答中国问题。

立法法理学；立法学；司法中心主义；制定法；守法主义

法理学是对于法律活动的研究。立法与司法是有关法律的两种基本活动。但是法理学却严重偏向司法，在很大程度上忽视了对立法的研究。一般认为，立法中的行动者是立法者，其过程是立法，结果是制定法(Legislation)。立法者被认为是政治家，立法是政治过程，而制定法则是政治妥协的结果。相反，司法的一般印象则是理性、原则性的。司法中的行动者是法官，过程是审理，结果是判决。法官是规则的遵守者，裁判是实现规则的过程，判决则体现了规则在具体情境中的适用。立法与司法两者之间存在天壤之别，因此一般认为立法是政治学研究的合适对象，而不应该成为法理学研究的范围。[1](P.1)

近年来，有些法学学者提出要重视对立法现象进行法理学研究，并提出了一个新的概念“立法法理学”(Legisprudence)，这是Legislative和Jurisprudence的复合词。他们主张应该将立法现象纳入法理学研究的范畴，应用法理学的原则、方法去研究立法现象。*当然，对立法进行法理学或哲学层面上的研究并非晚近的事情，至少可以追溯至亚里士多德。此外还有两本关于立法的重要著作，分别是萨维尼的《论立法和法理学的现代使命》和边沁的《立法理论》。参见於兴中《〈立法法理学：立法学的新理论进路〉评介》，收入於兴中《法理学检读》，北京:海洋出版社,2003年，第191页。值得一提的是，萨维尼曾明确提出要发展立法科学(Legislative Science)，建立在他的历史主义法学的思想之上，但萨维尼对此仅有一个简要的设想，并未详细论述。参见Karl A. Mollnau, ‘The Contributions of Savigny to the Theory of Legislation’, The American Journal of Comparative Law 37,no.1(1989)。本文主要关注当代学者试图将“立法法理学”发展成为一门系统性的、独立的研究方向的努力。更激进一点的则干脆提出，应当从“司法中心主义”的法理学转向以立法为中心的法理学。[2](P.28)

立法与司法同样都是法律秩序中的重要活动，为什么法理学厚此薄彼呢？为什么有学者要强调立法法理学？它的理论空间在哪里？这个研究方向有哪些基本问题和原则？这些基本问题都需要研究解决。对中国来说，立法法理学是一个大有裨益的研究方向。改革开放以来，中国进入了一个“大立法”时代，这一过程随着2011年宣布“中国社会主义法律体系建成”而达到顶峰。在一定程度上可以说，过去30多年时间里，中国的立法活动比司法活动更发达。对立法活动的法学研究有助于理解中国法治建设的过程，解决当下立法实践中存在的问题，使得中国立法迈向更合理的方向。目前大陆对海外这一领域的关注还很少。*目前大陆有关立法法理学的论文，笔者在中国期刊网上查询，仅有一篇翻译自比利时法学教授温特根斯的论文：卢卡·温特根斯《作为一种新的立法理论的立法法理学》,《比较法研究》,2008年第4期。此外，厦门大学法学院立法学研究中心也将立法法理学作为一项研究重点，开展有关研究项目。本文将初步介绍立法法理学的缘起、理论空间、基本问题和原则。

一 缘 起

最早使用这个名词的学者是美国的法学教授朱利叶斯·柯恩。1950年，他在《耶鲁法学评论》上发表了《迈向现实主义的立法法理学》一文。[3]时值现实主义法学在美国盛行，建立在严格的概念化、三段论逻辑基础上的法律形式主义遭受攻击。在形式主义掩护之下的法官也因此不再被认为是理性、中立而严谨的法律发现者，他们实际上也是具有倾向性的立法者。[3](P.887)结果是，人们不再认为每一个案件都具有唯一正确且客观的判决，法官的决策也具有主观性。因此，现实主义法学家希望法官能够在多种可能的判决结果中作出最合理的一种选择，为此法官们就要借用科学知识。[3](P.887)柯恩提出，既然司法判决和政治性的立法决策在性质上有共通之处，那么施于司法的要求同样也可以适用于立法。介绍了美国的几个立法案例后，柯恩认为在立法层面也同样需要借用科学的研究方法，更好地发现客观事实，以提高立法决策的合理性。[3](P.895)

但在这篇论文中，柯恩并没有对“立法法理学”这个概念进行分析和界定。直到1982年，他发表了《立法法理学：问题与方案》一文，更详细地说明了他提出的这个新概念。[4]柯恩不满法理学过度倾向司法现象的研究，认为既然是有关法律的理论研究，就应该同时包括立法和司法，为此他将法理学概念(Jurisprudence)拆分成了两个单词：立法法理学(Legisprudence)和司法法理学(Judicativeprudence)，以示对立法的法理学研究的重视。[4](P.1163)立法过程一向被认为是混乱不堪的。俾斯麦曾讽刺说，制定法律就像制作香肠一样肮脏。这也是法理学界抛弃立法的一个原因。但在柯恩看来，既然变幻莫测的天气都能造就天文学，对立法进行理论研究也理应不成问题。[4](P.1165)他继而提出了可供立法法理学研究的一些问题，例如制定法的解释权、立法中的公共利益、立法的评估等等。这些问题中的相关部分将在下文作进一步分析。

然而，在司法至上主义的美国法学界，柯恩对立法法理学的呼吁并无太多回应。这两篇论文的引用率都非常低。他所创造的新概念“立法法理学”在美国也很少有人使用。*当然，并不是说美国法学界完全忽视了立法的研究。20世纪60年代，哈佛大学法学院创办了《哈佛立法杂志》(Harvard Journal of Legislation)，致力于对制定法及立法问题的法学研究，参见：Erwin N. Griswold, ‘Preface’, Harvard Journal on Legislation 1(1964)，第4页。柯恩所提到的一些立法法理学研究的问题，例如立法与司法的边界，就是法律过程学派的主要研究问题。也有学者使用另外一些术语表示“立法法理学”，例如Legislative Scholarship，参见：Erwin N. Griswold, ‘The Explosive Growth of Law through Legislation and the Need for Legislative Scholarship’, Harvard Journal on Legislation 20(1983)，第267页。新法律过程学派的代表作《立法的案例和材料：制定法和公共政策的制定》一书中，还辟专章讨论立法法理学。参见：Jr. William N. Eskridge and Philip P. Frickey, Cases and Materials on Legislation: Statues and the Creation of Public Policy (St. Paul, Minnesota: West Publishing Company, 1988)。倒是在大西洋彼岸的比利时学者温特根斯接过了这个概念，着力发展这个研究方向。*参见Luc J. Wintgens, “Rationality in Legislation-Legal Theory as Legisprudence: An Introduction ” (2002)。此文收录在Wintgens, Legisprudence : A New Theoretical Approach to Legislation。温特根斯最早关于立法法理学的论文是1992年的。尽管温特根斯和柯恩使用的是同一个概念，但他们的问题意识却由于所处法律传统的不同而有所差异。在普通法传统下，制定法的重要性被低估了，因此柯恩呼吁应该加强对成文法的法理学研究。这显然不是身处欧陆成文法传统下的温特根斯所关心的主要问题，他的理论兴趣点在于开拓“前立法阶段”的法理学空间。在他主编的第一本关于立法法理学的论文集的绪论中，一开篇就提出了关注这个新的研究方向的原因：试图回应乃至解决欧洲国家日益严重的制定法数量膨胀和质量萎缩的问题。*Wintgens, Legisprudence : A New Theoretical Approach to Legislation，第1页。此文的中文翻译参见卢卡·温特根斯《作为一种新的立法理论的立法法理学》。

尽管柯恩和温特根斯的出发点有所不同，但是引发他们提出“立法法理学”概念的时代背景却十分相像，那就是陡然剧增的立法活动。20世纪30年代，为拯救美国于严重的经济危机，新任总统罗斯福施行了一系列“新政”，其中很多政策以国会立法的形式确定下来。此后美国进入了一个“立法狂欢”(orgy of statute making)时代，除了大量涌现的成文法，诸多普通法也逐渐“成文法化”。[5](P.691)在欧洲，1991年《马斯特里赫特条约》签订，欧盟正式成立，直接推动了欧盟层面及其成员国内部的立法活动急剧增多。欧盟需要出台一系列强化联盟关系的法律，同时也要求成员国通过修改、废除和制定国内法的途径，在法律上达到欧盟设定的标准与原则。此外，对于申请加入欧盟的其他欧洲国家而言，大规模改革国内法是达到欧盟要求的必经之路。欧洲也由此加入了“立法狂欢”时代。

在“立法狂欢”时代背景下，将立法纳入法理学的研究范围显然很有必要。然而，有美国学者认为，就像国会难以找到平衡政府预算的可行之道一样，学者们对于立法的法理学研究也处于“有心无力”的状态。[5](P.691)立法法理学意味着将法理学的研究方法、原则等等应用在立法现象之上。在传统观念中，立法是一种难以琢磨的政治活动，它能否成为奉行理性、规范性和逻辑性的法理学研究的对象呢？为了推动立法法理学的研究，乃至使之成为一个独立的研究方向，首先就应该回应这一问题，为其开辟出一块理论空间，这也是改变“有心无力”的必要一步。

二 理论空间

对于立法未能在法理学研究中获得应有的地位，处于不同法律传统之下的法学学者有不同理解。一般而言，“立法”一词有两种含义，一是指立法结果，即制定法；二是指立法过程。主导立法过程、决定立法结果的是立法者。成文法国家当然承认制定法的正当性，制定法处于法律教义学、法律解释的核心位置，从这个意义上讲，不能说成文法国家没有“立法法理学”。但在温特根斯看来，立法法理学还意味着对“立法过程”和“立法者”进行研究，应回溯至“前立法阶段”。[1](P.3)而在普通法国家，相较普通法而言，制定法处于从属地位，不仅是立法过程，立法结果也常常被法律界忽略。[6](P.383)美国盛行一种观念：由于立法是不讲原则的政治过程的产物，“立法总是使法律变得更糟，法官的任务就在于尽可能将这种干预的危害限制在最狭窄的范围内”[3](P.887)，因此大概可以用“不屑”来表示普通法国家法学学者和法官对立法的态度。

由此，有意思的是，柯恩以及其他美国法学学者在为立法开辟法理学空间的时候，一方面寻找立法过程中“稳定的因素”或是“审慎的成分”作为理性研究的基础，另一方面则攻击自诩为中立、理性的司法过程，以期打破“不屑”的傲慢态度。[3](P.887)[6](P.384)一个多世纪之前，庞德便指出，法院对制定法的不信任感是出于“心胸狭窄”，这种状况在工业时代是“不幸且危险的”。[6](P.385)纽约大学法学院教授杰瑞米·沃尔德伦就曾尝试树立制定法在美国普通法版图之下的“尊严”。在《立法的尊严》一书中，他试图通过改造和强调思考立法的新方式，以使得立法成为一种“高贵的治理模式和值得尊重的法律渊源”。[8]换言之，即建立制定法的正当性。

制定法在大陆法系国家是主要乃至唯一的法律渊源，并不存在正当性问题。如果说阻碍美国的立法法理学研究的似乎主要是一种“不屑”的情绪，欧洲的情况则有更深刻的思想根源。在温特根斯看来，立法之所以被屏蔽在法学家视野之外，恰恰是因为制定法的正当性被自然法或者立法主权轻易涵盖了。自然法学认为立法是对自然法知识的运用，体现了自然法原则；实证法学则认为立法是立法者的决定。在这两种观点之下，对立法做法理学研究都没有理论空间，因为此时的法律是绝对的，要么是自然法原则的体现，要么是立法者的决定，没有好坏之分，因此没有讨论的必要性和可能性。[1](P.10)温特根斯认为，立法法理学应当能够为我们提供判断立法好坏的标准。[1](P.10)在前两种情况下，这不可能实现。

温特根斯将讨论的语境设定为自由民主国家，其立法者的合法性基础是民主*从温特根斯的文章还可以看出，他是在成文法传统下进行讨论的。。[1](P.15)在这样的政体中，其法律体系的形式合法化仅仅取决于主权立法者的存在这一事实。[1](P.11)主权概念取代自然法成为了实证法合法化的基础。[1](P.12)实证法时代盛行的一个法律思想是守法主义(legalism)，这意味着遵守规则这一行动本身就是符合道德的行为，而不论规则的来源是什么。[9](P.3)在守法主义之下，合法律性(legality)既是法律的存在和意义的必要条件，也是充分条件。*参见Wintgens, Legisprudence : A New Theoretical Approach to Legislation，第14、19页。合法律性指法律规则的形式要件。温特根斯提出了守法主义潜在的五个主要观念：(一)法律是现实的反映；(二)法律规范是永恒的；(三)价值、目标和目的的可辩驳性被遮蔽了；(四)国家主义的法律观；(五)法律体系是一系列逻辑性的规范体系。[9](P.4)在这种守法主义之下，立法者是无关紧要的，其重要性仅仅在于权力分立意义上的形式，而不在于它作出了什么决定。[9](P.5)因为立法者作为主权者的这一安排就足以赋予它所制定的规范合法律性。为了使立法法理学有意义，必须对这种守法主义观作出修正，温特根斯因此提出了一种较弱的守法主义(weak legalism)，此时合法律性仅仅是法律存在及其意义的必要条件，而非充分条件。[1](P.19)

弱守法主义意味着：(一)立法并不直接反映现实，而是建立在某种对现实的理解之上；(二)立法者的理性不是先决的，而是需要进行正当化(justification)的；(三)法官和立法者一样，都在适用和制定规则；(四)在制定规则时，法官和立法者都遵循一定的规则。[2](P.25)后两者实际上修正了严格的分权理论，并且为宪法审查留下了理论空间。在弱守法主义观念之下，立法者也可能产生错误，原先被强守法主义观念下的主权等概念所吸收掉的批判立法的空间，也因此打开了。[1](P.27)这个空间就为立法的法理学研究提供了领域。在这个领域内，立法法理学从道德和其他理论路径探寻良善立法(good legislation)的各种标准。[1](P.28)

为了进一步发展一个关于立法的法理学框架，温特根斯借用了哈特的“内在视角”理论。[1](PP.15-34)一个从内在视角看待法律的行动者看见红灯时的心理状态是：“我应该停下来。”如果从外在视角观察此行动者的行为，则是描述性的“红灯亮了，他/她停下来了”。此外还有第三种视角：“红灯亮了，他/她应该停下来。”尼尔·麦考密克称此为诠释视角(hermeneutic point of view)，这实际上是外在和内在视角的结合，是观察者从外在视角观察行动者的内在视角，也是法学研究者通常采用的视角。麦考密克还将内在视角划分为认知和意志两方面。前者指理解特定情境下的规则的能力，后者指基于规则的理解而进行相应行动的主观意愿。在这个分类的基础上，温特根斯认为立法者采取的也是一种结合了内在和外在两种视角的诠释视角，但是不同于研究者的那种诠释视角。[1](P.31)立法者首先具备一种内在视角，承认宪法或其他规则是对自身立法行为的规范性限制。然后，立法者在决定立法内容时，将采取外在视角，以获取描述现实的知识。两种视角结合而成立法者的诠释视角，其意志方面体现在赋予某个条款法律效力的意愿，其认知方面体现在从其他角度理解法律效力，例如从社会学角度衡量规则的有效性，从社会道德角度衡量正当性，从经济学角度衡量合理性。

立法者的视角兼具意志和认知两个方面，由此也排斥了强势守法主义只强调立法者视角的意志方面的做法。立法者视角存在认知方面意味着立法不是一项只有唯一结果的活动，立法者实际上是在多种可能性的结果中做选择。这便为立法法理学打开了一个理论空间，也即探讨有关立法者如何才能作出最合理的立法选择的问题。在这一主题之下，学者们提出了一些可供研究的立法法理学的问题，以及试图确立一些可适用于立法的原则。

三 研究问题和原则

有关立法的主要因素包括作为立法结果的制定法、立法过程及立法者。这三个因素也是立法法理学研究的主要对象。当然，它们之间并非相互独立，而是彼此关联，例如对制定法的要求将会投射到立法过程和立法者之上。值得注意的是，这三者并不能囊括立法法理学的所有研究对象和问题，如前文所述，这一研究方向之所以得到发展，是因为“立法狂欢”带来的诸多问题，找到这些问题的解决之道应该是立法法理学的主要任务，与此相关的活动和问题都可以纳入立法法理学的研究范围之内。

(一)制定法

如前所述，美国学者所倡导的立法法理学中，有一大部分是关于制定法的解释问题。他们所面临的主要问题是，普通法传统如何面对日益增多的制定法，如何习惯在制定法的基础上进行法律推理，完成司法过程等等。[10]另一方面，还有关于制定法的解释权在立法和司法机关之间应当如何分配的问题。[4](P.1171)如果说前面这两点主要面对实践问题，在理论层面上还有更深一层，那就是对制定法性质的认识。制定法到底是与普通法并列的另外一种法律渊源，还是需要通过法官解释之后才能适用的“准法律”？制定法本身就是清晰具体的，表达了明确意图，抑或仅仅是立法机关原则性的宣示？这些问题的回答都将改变人们对待制定法的态度。

上述这些问题的本质仍然是以司法为中心的。[11]如温特根斯所坚持的那样，立法法理学应当能够回答什么是良善法律的问题。[1](P.10)温特根斯提出了制定法应当遵从的几个原则。*有关内容参见Wintgens, “Legisprudence as a New Theory of Legislation”,第10-20页。实际上他将自己的原则称作是“立法法理学的原则”，但这些原则也是制定法本身应遵循的，所以将他的观点放在这一部分来讨论。这些原则实际上是针对立法者的要求。如前所述，由于两者之间存在关联，因此这里不做严格区分。他首先提出，立法实际上意味着对个人自由的限制，因此任何立法都应证成(justify)这种限制的必要性。他所提出的原则就是证成的基础。首先是替代性原则，只有在社会互动失败的情况下，才能以制定法的方式限制自由。这一原则实际上也提出了制定法的限度的问题，例如哪些情况和哪些问题可以通过立法的方式解决。其次是适度的规范性强度原则，制定法在施加限制之时，所采用的处罚措施应当是适度的。其三是时间性原则，制定法并非代表永恒的真理，一成不变，而应当对时势作出回应。最后是融贯性原则(Coherence)，制定法作为一个整体，应当在四个层次上保持融贯。这四个层次分别是：1.同一个法条内不应存在自相矛盾；2.制定法不应频繁更改；3.不同法律之间应保持一致；4.法律应建立在对现实的认识的基础上。这些原则的很大部分与富勒所提出的“法律的内在德性”有关联。[12](第二章)其他人也提出了各自的关于制定法的准则，例如柯恩提出评判制定法的标准包括有效性、融洽性和道德正当性。[4](P.1178)在德沃金有关“原则性社区”的构想中，立法的完整性应该获得保证，由此，立法者应当确保法律在整体上保持道德融贯性。[13](P.721)

然而，这些关于制定法的原则如何才能实现呢？人们将注意力转向了立法过程。颇为有名的一个断言是美国的法律过程学派提出的：“判断立法是否合理的最佳标准是看其制定过程是否合理。”[5](P.698)

(二)立法过程

立法过程是立法法理学研究的核心对象。2007年，温特根斯创办了学术期刊《立法法理学》，其宗旨就在于“从法学理论的视角对立法过程进行研究，以改进立法”。*参见《立法法理学》期刊的主页：http://www.hartjournals.co.uk/legisprudence/index.html.研究立法过程有三个进路，一是以立法结果为中心，回答怎样的立法过程才能得到所期待的结果，例如，一般认为法律应当清晰表达意思，柯恩认为这是一个尚待回答的问题，答案应该从如何组织立法过程入手。[4](P.1171)上述温特根斯提出的制定法的时间性原则也要求立法过程保持时间上的开放性，不能认为立法是一次性的活动，而应是多次的动态过程。第二种进路是对立法过程本身提出要求，如果过程符合一定标准，则结果是可接受的。对法律过程学派来说，立法过程应当是：1.建立在信息基础上；2.充分协商；3.高效。这些要求也同样适用于司法和行政决策的过程，是“正当程序”的基本要求。[5](P.696)第三种进路则以立法者为中心，对立法者提出要求，以此延伸到对立法过程的要求之上。例如德国宪法法院要求立法者在立法过程中承担如下义务：1.认清现实；2.谨慎权衡；3.立法前评估；4.有预见性；5.立法后评估。[1](P.32)奥地利和瑞士也像德国宪法法院一样设定了立法标准，要求立法机关遵从。[13](P.152)这些义务的本质是要求立法者尽其所能，制定出尽可能合理的法律。为了认清现实，立法者在立法过程中应该采取举办听证会、多方咨询等多种措施，这就将立法义务转化成了对立法过程的要求。

但是，上述三种进路都是规范性的，都建立在立法理性论的基础之上，也即认为立法者是理性的，能够通过合理的立法过程，达成一定的目标。[14](P.5)但是这种观点至少会遇到两个困难：其一，现代政体的立法者一般是民主选举产生的代议机关。以波斯纳为代表的法律与经济学派否认了理性立法者的假定，认为他们不过是逐利者，作出立法选择的基础是利益考量，而不是科学论证与理性辩论；[14](P.16)其二，温特根斯虽然从理论上打开了讨论立法者如何制定良善法律的空间，但如何将理论的限制制度化成为具体的实践呢？毕竟立法者比法官有更多自由的决策空间和更少的局限。面对这两种困难，关于合理的立法过程的理论构想如何才能变成现实呢？

设立类似德国宪法法院一样的机构是其中一种制度解决方案。[1](P.32)宪法法院可以根据宪法对立法机关提出合理立法的要求，未达到这些要求的立法可能被认为是无效的。但是并没有哪个国家的宪法为立法机关设定了“制定最优法律”的义务[13](P.152)，因此宪法法院未必能够有效促进更合理的立法。新法律过程学派提出了另外一种解决方案，那就是分配一部分立法权给司法机关。在前文所提到的弱守法主义之下，法官立法成为可能。新法律过程学派接受了法律与经济学派关于立法是利益集团角逐的结果这一观点，但是这一学派认为，立法不能只是外部利益的体现，而应当建立在正义和平等的基础上。既然代议制立法机关无法实现这一结果，那么相对中立和理性的法院和行政机关也应当分享一部分立法权，以此确保立法的合理性和正义。[5](P.717)至此，吊诡的是，因为对立法被法理学忽视而萌发出来的立法法理学，在面对难题之时，却也只能求助于司法。不过，如果采用新制度主义的思路，则可能找到第三种解决方法，那就是通过改变有关立法过程的制度安排，提高利益集团左右立法结果的成本，从而超越法律与经济学派所提出的立法本质的观点。[14](P.22)更深一层的思考则指向立法者。既然民主政治下的民选议员容易受到利益左右，那么什么样的立法者才是理性的？法官就一定是更合格的立法者吗？这就涉及立法法理学所讨论的第三个对象：立法者。

(三)立法者

有学者认为立法法理学的任务之一就要像德沃金寻找“超级法官”赫克里斯一样，寻找“好立法者”(good legislator)。[15](P.107)博比奥认为，好立法者应当具备一些基本素质，例如正义性、融贯性、合理性、简洁性、严谨性、系统性、全面性等等。[15](P.107)另有论者则集中强调立法者应当遵从的几种合理性：语言合理性、形式合理性、目的合理性、实用合理性和伦理合理性。[15](P.108)很难说这些属性是针对立法者还是制定法，抑或是立法过程。因为立法者的这些属性只有在立法结果和过程中才得以体现。此外，弱守法主义之下的立法者本身也是规则的遵守者，制定法律的同时要遵守宪法或者其他应当遵从的规则。从这一点看，立法者的守法能力也是立法法理学应当研究的一个问题。

民主政体下的主要立法者是议会，在一些国家，法官和行政机关也承担了一部分立法职能。如前段所述，为了弥补民主立法的不足，一个解决方案是也赋予司法和行政部门一定的立法权。那么三个立法者中哪个才是最合理的呢？在批判法学看来，目前状态下，三者都不是理性的立法者，所有的法律决策本质上都是非理性的、主观的和政治性的，而貌似理性、中立的立法过程不过是充满主观性的决策者的掩体而已。[5](P.710)因此，批判法学认为，针对立法的法理学研究应该以立法者为中心，研究代议制民主是否可取、应该如何看待代表性等问题。[5](P.713)

在沃尔德伦看来，在现代充满分歧的政治之下，代议机关是适合的立法者。[7](PP.16-17)与法官和行政官员相比，代议机关的民主性并没有绝对优势：一方面，法官和行政官也可能是选举产生的；另一方面，并非所有议员都是选举产生的，例如英国和加拿大的上议院。[17](PP.335-336)他认为代议机关的优势主要体现在以下几个方面：1.立法功能的透明性。这主要是相对于法官立法的优势，因为立法机关公开宣示自己的主要功能是立法，而不像法官一样，在适用法律与制定法律之间含混不清，违背了人们的预期；[17](P.337)2.人数优势。议会一般是几百乃至上千人同时做决策，而行政机关和法院中的决策者可能只有一人或者数人。人数多意味着意见、知识、经验和利益的多样性，因此更符合充满分歧的时代背景；[17](P.343)3.代表性。代议民主比直接民主更有利于进行有效率的商议，能够有效地通过多方协商，将个体冲动和情感转化为判断，从而进行有效立法。[17](PP.353-354)但是在人数优势和代表性问题上，沃尔德伦并未给出一个合理的标准，也许是因为他的主要目标在于比较代议机关与其他立法者的优劣，而不在于构想出一个理想的代议机关。

四 结 语

简略介绍立法法理学之后，有必要讨论这个研究方向与立法学的区别。在美国,立法学一般用Legislative Studies这样的表述，主要围绕立法机关进行政治学研究，因此有关立法学的研究中心和学术刊物一般由政治系主办。例如美国这一领域最权威的杂志《立法研究季刊》(Legislative Studies Quarterly)正是由爱荷华大学政治系主办，主要关注有关代议制立法机关的研究，目的在于推动有关立法制度、过程和行为的理论的发展与检验。而有关立法法理学的研究则一般使用Legisprudence或Legislative Scholarship。[18]其中的代表性期刊是哈佛法学院主办的《哈佛立法杂志》(Harvard Journal on Legislation)，这本杂志的目标是改善制定法的内容和起草过程，使它们更清晰。[18](P.273)设立在伦敦大学高等法律研究所的立法研究中心虽然使用的是“Legislative Studies”的名称，但是研究旨趣和《哈佛立法杂志》是类似的，主要关注立法起草和法律改革。

由此看来，在研究对象层面上，立法法理学和立法学的区别在于，后者主要关心立法机关及其活动，而不太关注立法的结果；而前者的立足点主要在于立法结果，并由此回溯到产生这个结果的立法过程及立法者。但是两者之间更大的区别应该是研究的基本问题。立法法理学是法理学的一个分支，关注的也自然是法理学的问题，其中一个核心问题便是法律的本质。相对于司法而言，从立法角度看待法律，将得到不同的答案。例如，与普通法法律观不同，有研究制定法的学者认为：“法律是一种有目的性的活动，是一个持续不断的解决社会生活基本问题的努力过程。”[5](P.695)而在温特根斯看来，制定法是立法者诠释视角下的产物。然后在此基础上，回溯立法者和立法过程，探寻如何实现更好的立法。

这也正是立法法理学的主要目的，正如司法法理学的主要目的应当是促成“好的判决”。就像富勒构想的洞穴奇案一样，存在不同判决，且各有合理性，因此，未必存在一个绝对好的判决，但是对不同可能性的探寻却是大有裨益的。立法法理学也是如此，我们不可能找到一个“绝对好的和高效的立法”，但经过多方探寻之后，却有希望接近“相对好的法律”。[19]

立法无疑是当今最重要的人类活动之一。立法可能塑造一个社会的价值观，决定人与人之间的利益分配，改变人们的行为模式，其重要性不言而喻。在实践中，类似欧盟这样的国际准主权组织的成立，需要通过立法去推动；诸多发展中国家正在通过立法，努力构建一个健康运行的法律体系；甚至在发达国家，随着科技发展和社会变动，也有许多新问题等待立法解决。立法法理学有可能对上述实践提供理论指引，帮助我们思考何谓好的立法，怎样才能达致好的立法。

[1]Luc Wintgens.Legisprudence:ANewTheoreticalApproachtoLegislation[M]. Oxford: Hart,2002.

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[10]Erwin N. Griswold. Preface[J].HarvardJournalonLegislation,1964,(1).

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[12]Lon L. Fuller.TheMoralityofLaw[M]. New Haven: Yale University Press,1969.

[13]Heinz Schaffer. Evaluation and Assessment of Legal Effects Procedures: Towards a More Rational and Responsible Lawmaking Process[J].StatuteLawReview,2001,22(2).

[14]陈铭祥. 立法论[J]. 经社法制论丛,2003,(31).

[15]Imer B. Flores. Legisprudence: The Role and Rationality of Legislators[J].MexicanLawReview,1(2).

[16]Jeremy Waldron.LawandDisagreement[M]. Oxford: Clarendon Press,1999.

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[18]Erwin N. Griswold. The Explosive Growth of Law through Legislation and the Need for Legislative Scholarship[J].HarvardJournalonLegislation,1983,20.

[19]Ulrich Karpen. On the State of Legislation Studies in Europe[J].EuropeanJournalofLawReform,2005,(7):74.

AJurisprudenceforLegislation:Background，TheoreticalFoundationandResearchQuestion

YE Zhu-sheng

(Faculty of Law, The Chinese University of Hong Kong, Hong Kong)

Though differing in nature， process and domain， among other things， both making and applying of law are important phenomenon of law， both of which should therefore be object of jurisprudence. However， to a large extent， legislation has been ignored in theoretical studies of law. Legislation has become an important instrument for order building in and between nations. In response to such a trend， some western legal scholars have advocated a jurisprudence mainly focusing on legislation (also called Legisprudence)， with the help of which people are able to better understand the activities of legislation， and legislation of better quality would be produced. The aim of this paper is to introduce the historical background of this new research agenda， its theoretical foundation and major research questions. Distinct from legislative studies in terms of political science， Legisprudence focuses on the basic question of “what is the good legislation”， and other questions regarding lawmaking process and lawmaker which are derived from the basic question. There is little discussion on Legisprudence in China. Since intensive lawmaking activities have been occurring in China at both central and local level since 1978， Legisprudence would help understand and answer relevant theoretical issues in China.

Legisprudence; legislative science; judicial centrism; statutes; legalism

2012-08-18

叶竹盛(1981-)，男，福建寿宁人，香港中文大学法律学院法学博士候选人，主要从事转型国家的法治建设、立法法理学研究。

D901

A

1674-2338(2012)05-0113-08

(责任编辑：沈松华)