论法官法律见解公开的实用

2012-04-13刘毅

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2012年4期

关键词：辩论裁判观点

刘毅

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

论法官法律见解公开的实用

刘毅

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

民事诉讼中法官公开法律见解具有重要意义，其难点在于如何运用于实务。法律见解公开的范围应从广义上把握，与诉讼标的、待证要件事实、证明责任分配、民事行为性质和效力以及裁判所适用法律规范相关的法律见解都应公开，但也有一定限制。法律见解公开的场合包括混沌、冲突、忽略和相异等。公开法律见解应贯穿于从案件受理后到法庭辩论终结之前的诉讼程序中，但需向院长、庭长或审委会汇报的案件在时间上有特殊要求。

民事诉讼；法律见解公开；范围；样态；时段

法官法律见解公开，是指法院欲适用当事人未发觉或未提出的法律观点作出裁判或认为当事人主张的法律关系的性质有误时，有义务向当事人公开自己的法律见解，甚至在法院与当事人之间就法律观点及法构成进行讨论，以给予当事人攻击防御的机会。法官法律见解公开可谓一个小中见大的制度。目前，法律见解公开在其发轫地德国主要集中体现在《德国民事诉讼法》第139条的规定中，该条文被赋予了“帝王条款”的威望并被誉为德国“民事诉讼中的大宪章(Magna Charta)”[1]，足见法官法律见解公开在民事诉讼法上的地位与价值。法官法律见解公开凝聚着法院对当事人强烈的人文关怀，它是尊重当事人程序主体权、保障公民听审请求权等宪法精神在诉讼领域的集中反映。其价值不仅在于有利于公正、迅速地解决纠纷，更为关键的是，它实际为一个“博取信赖”的程序，在法官与当事人之间进行“法律对话”的过程中，司法裁判的正当性也就产生，从而可以在很大程度上提升司法裁判的可接受性。在我国，立法尚未对法律见解公开作出明文规定，但司法解释的一些条文对此有所涉及，学术界对引入法律见解公开制度的必要性也基本形成共识。实现法官法律见解公开之难点与关键在于“如何为”，即法官应在何时、何种情形下公开哪些法律见解。笔者在本文中将对法官法律见解公开的范围、样态和时段等实务问题加以探讨，以期为法官公开法律见解提供一个基本的规范指引。

一、法官法律见解公开的范围

在德国,法律见解的范围存在狭义说与广义说之争。前者主张法律见解只包括法规的适用和与之相关的法律上的构成要件；后者则主张除此之外,还应涵盖判例与学说上的见解、法律的论证、学说以及判例所确定概念的适用等包括实体法与程序法在内的所有对裁判重要的法律见解[2]。而居于通说地位的是广义说,有关请求权基础的变更、合同类型的认定、合同条款的解释与说明、证明责任的分配等都被认为属于法官公开法律见解的范围[3]。国内学者也从广义上理解，认为法官公开的法律见解应当既包括实体法上的见解，也包括程序法上的见解。其中，前者包括法官对案件法律关系的看法、具体法律规范的构成要件以及对当事人的举证与其诉讼请求是否对应的法律评价；后者主要包括关于举证责任规范的说明[4]。笔者认为，从设立法律见解公开义务的制度价值考量，广义说更有利于维护当事人的权益，保障当事人对诉讼程序的充分参与。具体而言，法官公开法律见解的范围应当包括以下几个方面。

1.与诉讼标的相关的法律见解。民事诉讼中，法院的审判对象即诉讼标的由当事人提出，法院只能围绕特定的诉讼标的进行审理。为使诉讼标的明确，法官应当将根据当事人所提出的事实所理解的诉讼标的告知当事人，听取其意见，以帮助当事人理清或更正所欲请求审判的诉讼标的。

2.与待证要件事实相关的法律见解。诉讼标的明确后，即应确定与该权利主张相关的要件事实。但当事人通常都只是罗列一堆庞杂、琐碎的生活事实，它们中很多与案件并无关联。法官应从中判断哪些事实能够产生支持权利主张的法律效果，哪些事实能够作为抗辩对方权利主张的手段，并将其法律见解公开。

3.与证明责任分配相关的法律见解。明确证明责任分配，是当事人举证的前提，承担证明责任的当事人，如果不能提供证据证明其主张的事实，就可能承担败诉的后果。但证明责任的分配如同民事诉讼中的“哥德巴赫猜想”，其复杂性和专业性就是法律专业人士也颇感困惑。在当事人不清楚自己是否需要承担或者对哪些事实承担证明责任以及举证是否充分时，为了促使当事人正确举证，法官就应当公开有关证明责任分配的法律见解。

4.与民事行为性质和效力相关的法律见解。当事人如果对民事行为性质或效力的认识有误，其提出的诉讼请求也必然发生错误，因此在当事人对民事行为性质或效力错误理解时，法官应当及时公开其对民事行为性质或效力的法律见解，让当事人变更诉讼请求。如果双方当事人都对民事行为的性质或效力发生错误认识，甚至在原告提出诉讼请求后，被告认诺的，法官仍应当公开其对民事行为性质或效力认识的法律见解，让当事人围绕性质定性正确的民事行为展开诉讼。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条已有明确规定。

5.与裁判所适用法律规范相关的法律见解。法院在认定事实的基础上，适用法律规范作出裁判。在裁判之前的法庭辩论过程中，当事人没有就裁判所适用的法律发表辩论意见或者就法律适用发表错误辩论意见的情形较为常见，此时，法官应将法院在裁判时将如何进行法律适用的见解适当地向当事人公开，让当事人就遗漏的法律观点发表辩论意见或者引导当事人正确发表有关法律适用的意见，避免发生裁判突袭。

但是，法官所公开的法律见解的范围也并非越宽越好，需有所限制。一般来说，对于已经超过诉讼时效的抗辩情形，被告不提出的时候，法官就不能公开其超过诉讼时效期间的法律见解，以让被告方提出抗辩。德国法院的判例还认为，基于辩论主义的要求，法官也不能促使当事人行使留置权[5]。此外，当对某一法律问题的认识审判组织内部的意见存在较大分歧或者与过去已决案件的判断不同时，法官对法律见解的公开应持慎重态度，若把握不准以不公开为宜，且法官也不得将审判组织内部存在的不同法律意见向当事人公开。另需指出的是，法官所公开的法律见解还应对裁判具有重要性,即法院将以此作为裁判的基础从而影响诉讼的走向。至于公开法律见解后，当事人是否具有补充新的主张或证据的可能性，则不应作为判断该法律见解是否具有重要性的考虑因素[6]。

二、需要法官公开法律见解的情形

在审判实践中，以下几种情形下，需要法官及时依法公开其法律见解。

1.混沌。在当事人提出的诉讼标的不明确或存在错误时，法官应当在庭审前公开法律见解，以明确并固定审理对象。诉讼标的是法院进行审理的对象，确定诉讼标的是法院组织审理活动的前提。但实践中，社会生活千变万化，法律规范也浩如烟海，有些案件的当事人由于不理解、不知道有关法律的规定，往往不知道该基于何种诉讼标的提起诉讼，就可能出现诉讼标的不明确甚至错误的情况，在请求权竞合时以及新类型案件中，这种现象更易发生。这不仅影响到当事人自身合法权益的实现，也造成对方当事人无法进行有效的抗辩，法院的审理也难以顺利推进。此时，法官就应当在庭审前的审前程序中公开其对诉讼标的的法律见解，引导当事人提出正确主张，从而明确和固定案件的诉讼标的。

2.冲突。在当事人双方对法律问题发生积极争执时，法官应当适当公开法律见解，促进诉讼进程有序进行。双方当事人对适用法律问题进行积极的争执，彼此的观点能得到充分展示和对撞，可以对有关法律适用的条件、法律要件、法律效果等比较充分地表达意见，这对实现“法”的发现和保障当事人的辩论权具有积极意义。但是，在双方当事人围绕着自己的法律观点固执己见，相互反复激烈争执的情况下，法官则不该一味地“坐山观虎斗”，而应当适度开示法律见解，引导辩论向正确方向发展，促进当事人双方沟通的有效性并防止诉讼的拖延。特别是当双方争执的问题已偏离案件的争议焦点或者法院已形成倾向性的法律观点时，更应避免让当事人做“无用功”。有日本学者就曾指出：“诉讼指挥中不应采取的姿态是，当当事人双方围绕自认为是真正争点的问题全力展开攻防时，不以此问题为判断依据，而是以原被告均不很重视的、在审理中并没有多加重视的争点为判断依据解决事件……但在事件真相变得明了、法律专家都能看出需要新的法律结构的阶段，此时法官提出启示性的问题也不失公平”[7]。

3．忽略。在当事人双方对法律问题忽视或认为不重要时，法官应当适时公开法律见解，引导当事人对法律问题进行辩论。不少案件中，由于当事人对法律不了解或者对法律适用的重视程度不够等原因，常出现对重要的法律问题认识不足的现象。表现在：一是当事人对法律问题忽略不谈。此时，对于当事人明显忽略的法律观点，法官就应当予以提示，引导当事人进行辩论。一般来说,如果法官能够从当事人所提供的事实资料中明确判断应适用某一法律而当事人并未认识到,既可判定该法律观点被当事人明显忽略。二是当事人认为法律观点不重要。法律观点被当事人认为不重要与被当事人忽视不同,它是指当事人已经对某一法律观点有所认识,但基于主观的判断失误,认为其并不能成为裁判的基础因此没有就此展开充分的攻防。对此,法院应向当事人指出该法律观点的重要性,使当事人有机会弥补攻防的不足。总之，“当法官欲适用当事人未注意之法的观点时，法院就负有如下一种义务，即应当向当事人开示这种法的观点，并让当事人在其与法院之间就法的观点或法律构成进行充分的讨论”[8]。

4．相异。当法官欲采用的法律见解与当事人双方所持法律见解不同时，法官应当在判决前对其法律见解予以公开，赋予当事人进行辩论的机会。诉讼过程中，事实与法律规范之间是存在对应关系的。当事人的事实“陈述”，必然受到法律规范的指引，也即为了能够产生某种法律规范的效果，将自然事实抽象出法律规范所要求的要件事实，故其在陈述中早已经带有某种法律见解，而且当事人双方的法律见解在诉讼中是一直存在的。当事人的法律见解，直接影响了当事人的事实“陈述”活动。但是，法官并不受当事人法律见解的拘束——即便在当事人双方的法律见解一致的时候，法官的法律见解不需要限定在当事人提出的法律见解范围内。对于当事人的法律见解，法官可以采纳，也可以不采纳，也可以在当事人所认定的法律规范之外选用法律规范。这就出现一种情况，法官发现的法律根本就是当事人所没有预想到的，即法官对本案所持法律见解不同于双方当事人所持法律见解。此时，法官应当适时公开自己的法律见解，一方面，与当事人进行沟通，保障当事人能够参与到本案的法律发现过程中，避免适用法律的裁判突袭；另一方面，引导当事人按照法官的法律见解，即法官设想适用的法律规范为指引进行相关的陈述、举证和辩论活动。

通过对相关案例进行类型化分析可以发现，在司法实务中比较常见的需要法官表明法律见解的情形通常包括：原告的诉讼请求中要求被告承担责任的方式不明；原告提出的多个诉讼请求之间存在矛盾；双方当事人诉辩的意见不完整、不明确或自相矛盾；当事人主张的请求权基础不明确或存在竞合关系；当事人对合同性质或效力的主张明显错误或者与法院的认定不一致；当事人对应当适用何法律条文有争议或者与法院的观点不一致；当事人对重要的法律用语、法律概念、法律条文以及法律事项等的理解有争议或者与法院的观点不一致；存在双方当事人在诉辩过程中均未涉及但法院将作为裁判基础的法律问题等。

当然,尽管在上述情形下法官负有与当事人进行“法律对话”的义务，但法官只需公开其法律观点就足够了，法官不必在当事人所主张的各类法律观点中作出判断并向当事人公开,也不得强迫法官进行讨论或者公布全面的判决预告[9]。此外，为了在民事纠纷的妥当解决与迅速解决之间取得平衡，在不同的审理程序中对法官法律见解公开的要求也应当有所区别。通常来讲，适用简易程序审理的案件，强调的是纠纷的迅速解决，因此对法官公开法律见解的程度不应要求过高；而适用普通程序审理的案件特别是新类型或疑难、复杂案件，更侧重纠纷解决的妥当性，这就要求法官在进行法律见解公开方面能够更为积极、主动。

三、法官法律见解公开的时段

法官应当在案件从受理后到法庭辩论终结之前的诉讼程序中公开法律见解。法官的法律见解在其接受案件以后到判决之前都有可能形成，法庭辩论终结应当是判决既判力的基准时间，法庭辩论终结时点，是当事人在本审级提出权利主张、事实和证据的最终点，此后，诉讼进入法院的判决阶段，当事人不得再行诉讼行为。所以，法官法律见解公开原则上应当在法庭辩论终结之前进行。公开法律见解的时机一是在审前准备阶段和庭审过程中，二是在法庭辩论临终结之前。在审前准备阶段或者在庭审过程中，法官可以分散地公开其法律见解。例如，法官如果发现当事人的主张不正确或者证据不充分的话，应当向当事人公开其对当事人的主张和证据在法律上的看法，促使当事人提出正确的主张和充分的证据；如果发现当事人之间争点不清晰的话，法官对争点的认识应当向当事人公开，并征求当事人的意见；如果法官发现当事人双方有遗漏的法律问题没有辩论的，法官应当加以提示，让当事人双方就遗漏的法律问题进行辩论，发表其意见和主张。在这些阶段，法官是分散地公开法律见解。除此以外，法官还应当在法庭辩论临终结之前集中公开心证和法律见解，即要求法官在法庭辩论临终结之前，将其对案件的事实和适用法律所形成的初步心证和法律见解，先向当事人双方予以适当公开，即将现行审判实务中合议庭当庭宣布的“庭审小结”内容加以充实，视为法官初步形成的心证和法律见解，并允许当事人双方对法院法律见解的内容发表自己的观点和主张，法官在听取当事人双方意见的基础上再对案件进行最终的评议，并可以修正其以前所形成的心证和法律见解。作为例外，在个别特殊的情况下，比如法官的法律观点直到法庭辩论终结以后才基本形成，也可以在法庭辩论终结后判决作出前进行公开，以听取双方当事人的意见。

不过，在我国会遇到的特殊情况是，有的案件合议庭或独任法官作出判决前需向庭长、院长汇报，或者由审判委员会讨论决定，经过这些“把关”程序后，审判组织最终形成的法律意见可能发生改变而不同于之前已向当事人开示的法律见解，如果法官此时不将变化后的法律见解向当事人开示，则公开法律见解的防止突袭裁判、提升当事人对法院判决的信赖度并促成当事人达成和解的功能就无法发挥。因此，为使当事人息诉服判，做到“案结事了”，法官在这些情形下也应当在判决作出前向当事人公开法律见解。在这种司法状况短期内无法改变的情况下，当前所能采取的技术处理方法是，经过法庭调查和当事人的辩论，合议庭或独任法官认为案情复杂，可能需要进行汇报研究的，不应宣布“法庭辩论终结”，而只应宣布“法庭辩论暂时停止”，由于没有作为最后的终结，一旦经过研究后合议庭或独任法官的法律观点确有变化，还可复庭后再开辩论，进行新的法律见解公开。如果已经宣布过“法庭辩论终结”的，也应以一定的方式在双方到场的情形下告知法院所持观点，给予双方当事人陈述意见的机会。

法官法律见解的公开应贯穿诉讼程序的始终，在一审中没有进行或者没有充分进行的，在二审以及再审期间都可以而且也应当继续进行。

[1]鲁道夫·瓦塞尔曼.从辩论主义到合作主义[M]//米夏埃尔·施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃.赵秀举，译.北京:中国政法大学出版社,2005:364.

[2]阿多麻子.法的観点指摘義務一裁判官の行為準則として[J].判例タイムズ，1999(9).

[3]熊跃敏.民事诉讼中法院的法律观点指出义务:法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察[J].中国法学2008(4).

[4]周伦军.法官公开法律见解义务探析[J].南京师大学报，2003(4).

[5]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法(第27版)[M].周翠译.北京:法律出版社,2003:133.

[6]山本和彦.民事诉讼中关于法律问题的审理构造(二)[J].法学协会杂志，1988(9).

[7]賀集唱.民事裁判における訴訟指揮一とくに運用上の具体的方策[J].法曹時報,1972(4).

[8]高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑峰，译.北京:法律出版社,2003:367.

[9]罗尔夫·施蒂尔纳,阿斯特里德·施塔德勒.法官的积极角色——司法能动性的实体和程序[M]//米夏埃尔·施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃.赵秀举，译.北京:中国政法大学出版社,2005:427-428.

[责任编辑孙景峰]

DF7