风险社会中刑法的立场选择

2012-04-13张道许

河南社会科学 2012年7期

关键词：刑罚敌人刑法

张道许

（河南工业大学法学院，河南郑州 450001）

风险社会中刑法的立场选择

张道许

（河南工业大学法学院，河南郑州 450001）

在风险社会中，基于预防风险的需要，传统刑法理论受到了冲击。基于此，理论上出现了风险刑法理论、安全刑法理论、敌人刑法理论。风险社会的刑法立场，不应是全盘否定传统刑法理论，而应是在传统刑法理论内部进行适当调整，承认刑法具有一定的割裂性。

风险社会；风险刑法；调整

在风险社会视野下，传统刑法的归责原则、法益概念、刑罚理念都受到了一定冲击。理论界对此也颇为关注，诸如风险刑法理论、安全刑法理论、敌人刑法理论，都试图寻找在风险社会中利用刑法利器抗制风险的捷径。面对风险问题乏力应对的传统刑法，面对纷繁芜杂的风险社会刑法理论，我们应该采取全盘否定传统刑法理论，还是应该在传统刑法内部进行调整，这是首先应予关注的。

一、风险刑法理论

（一）风险刑法的定义

风险刑法理论，是建立在风险社会理论基础之上，为应对风险社会对传统刑法理论冲击而发展起来的预防和控制风险的刑法学理论体系。最早在德国刑法学家Prittwitz在1993年出版的专著《刑法与风险》，提到了风险刑法。Prittwitz指出：“风险刑法是一种目的性刑法（Zweckstrafrecht），从传统对恶的不法评价发展至以危险性作为刑法对象。所谓的目的应理解为风险的最小化，并涉及透过行为操控为法益保护（或规范稳定）的功能。”①近几年来，我国刑法学界也开始关注风险刑法理论，不少学者对其进行了探讨。卢建平教授认为：“所谓风险刑法，是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。”②笔者认为，风险刑法理论就是以预防风险为主要目的，以处罚危险犯为手段，力图实现刑罚的积极的一般预防功能的刑法理论。

（二）风险刑法的构造和价值

风险刑法与传统刑法不同，风险刑法以预防风险发生为出发点，不注重具体法益的实害，所以也不再预设具体的法益内容，不注重犯罪客体和对象的存在，法益的内涵逐渐模糊化，法益侵害不再具有决定犯罪的作用，对规范的违反成为犯罪的本质特征；风险刑法突破了传统刑法中的责任必有过错原则，不再一味探究行为人的主观心态，因为风险社会的风险很多是高科技风险，往往具有不可认知性，行为人的主观心态往往缺少故意或过失，事实上也很难查明，所以风险刑法力图使客观构成要件类型化，用以解决风险社会中的归责问题；风险刑法理论主张淡化传统的因果关系理论，因为风险社会中的因果关系呈现复杂趋势，具有很大的不确定性。风险刑法不以因果关系为归责的基础，而是将客观化了的风险作为归责基础，也就是将风险规范化与归责联系起来；风险刑法理论中的刑法功能，以预防为主，以行为人做出的风险决定是否违反刑法规范来判断责任，有力地应对了“有组织的不负责任”这一风险社会的典型现象，是积极的一般预防理论的题中之义③。因此，风险刑法理论迎合了风险社会对风险控制的需求，相对于传统刑法理论来说，具有其积极价值。

（三）风险刑法的内在风险

风险刑法理论是为了应对社会变革应运而生的，它以预防风险为己任，与传统刑法理论形成了冲突。风险刑法偏重于风险的预防和管理，在这个自由与安全本来就处于一种紧张关系的时代，风险刑法本身就存在着摧毁自由空间的危险。首先，为了预防风险，风险刑法创设了大量的新罪名，犯罪圈被过度扩张了，刑法出现泛化的危险；其次，自由保障机能进一步弱化，风险刑法将其保护的重心不断前置化，对一些具有抽象危险的行为，甚至对一些法益比较模糊的行为进行处罚，民众的自由受到了很大限制；再次，风险刑法的立法倾向是刑罚的前置化处罚，它不要求法益的实际侵害，刑罚不适当地扩大化了，有违近代刑法确立的谦抑性原则。

二、安全刑法理论

安全刑法理论的具体主张大致有以下几个方面：其一，刑法的首要任务应该是维护安全。在风险社会中，新型风险不断增加，给人们的安全感造成了巨大冲击，加之新闻的传播效应，人们对犯罪的恐惧感增强了。为了保障公众安全的需要，刑法就有必要对个体社会成员的反规范行为予以适当限制。其二，刑法的防卫界限应该向前推移。风险社会导致传统罪责刑法向安全刑法转换，既然风险社会的刑法应该以安全维护为导向，刑法就不再注重实害，而是注重风险。其三，在犯罪的控制模式上，提倡积极的一般预防理论。安全刑法理论认为，传统的刑罚目的中的报应、特殊预防已经落伍，刑罚的目的应转换为积极的一般预防。积极的一般预防就是指通过公开的立法，明确规定犯罪行为及其相应的法律后果，促进公众对法律的忠诚信念的养成，提升法律的公信力，从而实现预防犯罪的刑罚理念。

安全刑法理论与风险刑法有不同之处，安全刑法理论认为，刑法的目的不是为了惩处个人，而是为了社会安全的保障，安全是刑法的最高纲领。而风险刑法以控制风险为核心，对法律不容许的风险予以控制，对法律容许的风险采取宽容的态度。安全与风险是对立的，安全状态是风险的缺位，反之，不安全了就是风险的缺位。当然，我们不可能追求绝对的安全，社会生活中只有相对的安全。在今天的高技术风险社会中更是如此。当人们进入高风险领域时，应该遵守安全规则，如果他遵守了，依然发生了损害后果，那他不应该承担这个责任。

三、敌人刑法理论

敌人刑法一词，是由德国刑法学者雅科布斯教授提出的，随着恐怖主义在全球的蔓延，该理论在国际上也产生了一定的影响。雅科布斯的敌人刑法理论，主要包括以下几个方面④：其一，敌人刑法有其存在的哲学基础。敌人刑法的法哲学源流可追诉到康德、霍布斯、卢梭、费希特等大家的著作。其二，市民刑法认为只有行为人的行为表现于外，才能对其适用刑罚，刑罚否定的是行为而不是行为人，是对规范的再次确立。敌人刑法认为对行为人处以刑罚，是因为行为人是缺乏人格期待的社会危险源，刑罚的发动是为了防卫社会。其三，刑事程序趋于严格化。对敌人适用刑事程序当然更为严格，广泛采用封闭式讯问方式，禁止与外界联系，包括与犯罪人的辩护人进行接触，以提高效率发现案件事实，使社会的风险减少。其四，认为采用敌人刑法的清晰体系和称谓，比在传统刑法中四处游弋的敌人刑法条款，更能保护犯罪人的权利。敌人刑法实质上是运用法的基本规范作为划分敌人与市民的界限，凡是有对这些基本规范的基本违反的行为人就归入敌人的阵营⑤。

四、出路——现有刑法体系的调整应对

（一）几种刑法理论的评述

显而易见，敌人刑法是首先应该摒弃的，原因如下。其一，敌人的概念含糊不清。雅科布斯的敌人刑法理论所指涉的犯罪范围很广，不仅包括恐怖主义犯罪，而且还包括经济犯罪、集团犯罪等其他危险性犯罪，这样就达不到雅科布斯原来设想的清晰明了的初衷，会无限扩大刑法的打击面。其二，敌人刑法有可能成为国家镇压政治对手的工具，也就是“多数人的暴政”。其三，敌人刑法混淆了政治和法律的界限，敌人本来就是一个阶级性的概念，往往运用于政治中，刑法是国家法律体系的一个部门法，用一个阶级化了的概念去命名一部法律，是不妥当的。其四，敌人刑法使国家不再去也不用去深挖犯罪的深层次原因，而仅仅需要将犯罪人纳入敌人的范畴即可，这样只能使国家应对犯罪的能力大幅下降，只能使国家行使刑罚权更加肆意。至于风险刑法和安全刑法，两者皆以风险预防为核心。笔者认为，两者在内容上大致相似，但风险刑法的称谓更具典型性。首先，从提出背景来看，二者的目的也都在于对抗风险，保障安全。但“安全”是社会普遍追求的价值，不仅为风险社会所独求，因此，安全刑法的称谓并不能直观地反映其含义。与之相比，风险刑法更直接反映了其提出的风险社会背景。其次，从价值体现来看，安全刑法是一种从实质价值层次上的表述，它强调对安全价值的追求，因此，会使人联想到为了实现安全的目的就可以不惜一切手段，这对于现代社会其他价值的保障是危险的。而风险刑法则是从形式层面的表述，它突出体现了以规制风险为核心，在宽容允许的风险的同时，严格控制不被允许的风险。这其实反映了它在价值追求上对自由与安全价值的平衡。再次，从人权保障的角度看，在安全刑法中，为了实现安全保障的目的，它倾向于对具有实施犯罪行为高度危险的行为人普遍适用严格的管制措施，虽然它也强调对管制适用的慎重态度，但侵犯基本人权的危险令人担忧。而风险刑法以客观危险为讨论中心，坚持行为刑法的理论基础，在保障人权方面相对更具优势⑥。

（二）风险社会刑法的立场选择

风险社会刑法的立场选择，即是如何摆正风险刑法与传统刑法的关系问题，是刑法能否有效应对风险并处理好自由与安全之间的紧张关系的关键问题。对此，笔者认为，一方面不能以风险刑法全面取代传统刑法，另一方面传统刑法也不能故步自封。传统刑法适当调整以应对风险社会是我们应坚持的立场。现行刑法体系是一个长时间形成的价值体系，传统刑法体系依然坚持以实害犯作为刑法归责的核心原则，行为人必须严格遵守责任自负原则，这些都与风险刑法的风险分配原则相抵触，所以传统刑法体系没有给风险刑法理论留出生存的空间。刑法不可能成为一个完全的风险刑法体系。以全面控制风险作为目的，这也与刑法的基本性质是矛盾的。且风险刑法强调对风险的预防和控制，在这个自由与安全本来就处于一种紧张关系的时代，风险刑法本身在一定程度上就是危险刑法。因此，对于风险刑法有不少批评之声。如法兰克福学派就对风险刑法理论进行了批判，指出其试图运用一种纯预防性的刑法来解决风险社会的风险控制问题，这就蕴涵了一个风险，那就是在对这些高风险领域实施有效干涉之时，也牺牲了得来不易的法治国基础⑦。因此，风险社会的到来，并不意味着风险刑法对传统刑法的全面替代、安全对于自由价值的全面压制。相反，越是进入高风险社会，就越是要警惕刑罚权力无节制的危险，越是要强调人权的保障。就此，法兰克福学派对于风险刑法的批判及其立场是值得肯定的。然而，法兰克福学派在担心风险刑法的同时，致力于回归古典时期刑法的刑罚基础，即只将个人法益的保护以及普遍受认可的法益纳入刑法保护的范围，所有的犯罪构成要件都必须坚守个人责任，每个人只对其因果链条上所致的具体实害承担责任，并认为这些内容构成了所谓的刑法的核心范围，即核心刑法。相对于核心刑法作为刑法保护的对象，“非核心”的范围则应被非犯罪化，如哈斯默尔教授即主张通过一种“干涉法”来解决。他强调用刑法创造安全义务的趋势与其宪法上的传统存在冲突，刑法对于牵涉其中的相关人员，应该给予最大可能的宽容，以及持续运用较为温和的手段。且对于安全的需求是无止境的，这将会使得与内部安全政策在许多其他方面的配合下，必须长期地去努力拉近民众对于重大犯罪的恐惧与其实际的威胁之间的认知差距，以避免民众作出过度惊恐的反应。内部安全的政策应精准地注意到权利侵犯，且将人权保障视为首要的任务，使其处于风险社会中仍有寻求捍卫自由的途径⑧。尽管初衷美好，但法兰克福学派固守传统刑法，而放任风险社会下严重威胁社会及公民权益的行为。仅仅通过非犯罪化的“干涉法”解决，显然对社会风险的抗御也是不力的，对社会安全的保障是不利的；而失去了安定的外围空间，自由的有效保障也只能是奢望。

因此，在风险社会下，既要坚持传统刑法，又要应对风险犯罪，如何恰当处理传统刑法与风险刑法的关系呢？对此，我国有学者认为：传统刑法较之于风险刑法，是原则与例外的关系。如何处理原则与例外的关系，无外乎两种方式。一种是将原则的范围扩大化，使其能包含例外；另一种是构建一种原则——例外的关系模型，原则保持其固有属性，例外被隔离于原则之外。对此有三种解释模式：（1）原则是建立于正义基础之上的，绝对不容突破，突破原则的疆域必将受到惩罚。（2）原则被构建成形式要件，只要不是频率过高，出现例外并没有威胁到原则的底线，那就不会产生道德的质疑，也无需作过多的解释。（3）当道德压力过于紧迫时，原则可以适当突破，但这不是侵犯个人权利的避风港，仍需要正当性的解释。对此，这些学者认为：第一种方式是通过扩张原则的疆域来包含例外，但其使原则的内涵处于不稳定状态，容易造成任意解释，削弱原则的保障机能。第二种方式，承认有原则必有例外，原则不是绝对的，既保证了原则的约束性，又发挥了例外的弹性作用，相对合理。在三种解释模式中，在第三种模式下例外情形受到原则与正当根据的制约。相对而言，这是处理原则与例外关系的最可取的构建方式⑨。可以看出，这些学者主张在传统刑法之外再设立一套独立的风险刑法体系。

笔者对此持不同看法，认为风险刑法相对于传统刑法的例外与原则的关系，应通过原则的适度扩大以包容例外，通过刑法体系的适度开放以应对风险犯罪。首先，原则的适度扩张并未否定原则的基础内容，例外被吸纳入原则的范围其仍然是作为例外，并未撼动原则内容的基础地位。包容例外的原则的内容仍然是明确的，而并非如劳东燕博士所担忧的其内涵将处于不稳定状态。其次，劳东燕博士主张第三种解释模式的重要理由在于例外受到正当根据的制约。笔者认为，例外被原则消解，并不意味着例外就可以随意适用。基于罪刑法定原则的要求，任何行为入罪与科刑都必须符合正当原则⑩。因此，在这种情况下，例外之入罪并科以刑罚处罚同样必须受到正当根据的制约。是否会任意地对例外入罪和科刑，不在于原则是顽守原意还是包容例外，更多地在于国家权力对罪刑法定原则的实质信守。再次，面对风险社会提出的新问题，我们应该承认刑法价值的多元存在及刑法体系的割裂性特征，不再一味坚持传统刑法的罪责自负原则，而是给风险控制在刑法中留下一部分“特区”。

因此，在风险社会中，刑法的走向应以社会发展形势审慎而动。过于夸大风险社会给传统刑法带来的冲击，全盘否定传统刑法理论的历史贡献和现实意义，是不可取的，那样也是杀鸡取卵的盲从做法。传统刑法并非到了寿终正寝之时，其人权保障机能仍然是我们不能抛弃的思想精华。摆在我们面前有两条路可走：一条是并行式的道路，按照法兰克福学派的前述观点，将风险控制的任务交给行政法或民法去完成。但风险社会中风险的潜伏性和巨大危害性决定了，仅仅追究民事或行政责任，显然不能满足控制风险的需要。因此，我们只能选择另一条路，承认传统的刑法价值体系已经存在裂缝，在特定领域，将风险思维引入传统刑法立法当中，对现行刑法在理论、立法、司法层面进行适度修正，以满足风险社会控制风险的需要。

注释：

①林宗翰：《风险与功能——论风险刑法的理论基础》，台湾大学法律系研究所2006届硕士论文，第53页。

②⑤卢建平：《风险社会的刑事政策与刑法》，载中南财经政法大学刑事司法学院：《风险社会与刑事政策的发展研讨会论文集》，第36、38页。

③陈晓明：《风险刑法的构造及内在危险》，《检察日报》2009年11月2日，第3版。

④刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，《法律科学》2007年第6期。

⑥王拓：《风险刑法理论的现代展开》，中国政法大学2007届博士论文，第26页。

⑦[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第20页。

⑧[德]哈斯默尔：《刑法与刑事政策下自由与安全之紧张关系》，载http://homepage.ntu.edu.tw/ntuihs/05forum-ss07.htm，访问时间：2010年10月20日。

⑨⑩劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。

1007－905X（2012）07－0068－03

2012-05-02

2011年度国家社科基金一般项目（11BFX106）；河南工业大学高层次人才基金项目（2011BS039）；2009年度北京师范大学自主科研基金资助项目（2009AB-5）