论当代美国合同法的古典复兴思潮及其启示——以司法判例为视角

陈融

(华东师范大学 法律系，上海 200062)

19世纪常常被称为美国合同法的黄金时代，当时的合同法以极端个人主义哲学为主导，以抽象合同自由原则为基础，以客观主义和形式主义为特征，从而建立了一系列合同法规则，合同法被定格为我们所知道的古典模样。①有美国学者把1800年至1875年期间称为美国法的“合同法时代”或古典合同法时期。See Kevin M.Teeven，A History of the Anglo-American Common Law of Contract，New York:Greenwood Press，1990，p.179.另，英国合同法学家阿提亚 (P.S.Atiyah)认为古典合同法的全盛时期是19世纪中上叶。参见P.S.Atiyah著:《合同法导论》，赵旭东等译，北京:法律出版社，2002年，第14页。至19世纪末20世纪初，市场的扩张带来的社会矛盾已日益暴露，国家不得不加大干预以弥补市场竞争带来的利益冲突，古典的形式主义法学思想崩溃了，合同法的追求从抽象合同自由转向合同正义和社会福利，这一现代化趋势到20世纪后半期之初基本没有变化。

当代美国合同法对世界的引领作用体现在多方面，如，与国际商事法的互动与协调，对现代科学技术的积极回应。我们不能忽略的是，当代美国在合同法领域的司法判决出现了新的古典风潮，追求合同实质平等的司法干预主义似乎被抛弃，“合同自由”与“市场经济”理论再次受到强调。本文拟遵循英美判例法传统，以美国部分州法院的判决为素材，分析古典主义复兴的具体表现，并探索古典复兴的内在法理及其启示。

一、合同成立受到更严格限制

在古典合同法理论中，合同意味着冒险。对于受诺人来说，在履行期限结束之前，法律不会介入当事人之间，允诺人有选择违约的自由。②Oliver Wendell Holmes，The Common Law，New Brunswick:Transaction，2005，pp.235-236.所以，“除非有盖印的形式或有约因支持，任何要约在被受诺人接受以前都是可以撤消的”。③Samuel Williston，Walter H.E.Jaeger，A Treatise on the Law of Contracts，New York:Baker，Voorhis＆CO.，1957，pp.176-177.在后古典合同法时期，对于合同成立的认识则更加灵活和宽泛。不过，在过去30多年里，美国一些法院又在重新拾起古典理论中关于合同成立的概念主义原则，合同与非合同的“严格概念”又回到了法官的思维中，合同的入口又被收紧了，具体表现如下:

(一)合同不因部分履行而成立

在伯克特诉莫拉莱斯案①Burkett v.Morales 626 P.2d 147(Ariz.Ct.App.1981).中，废物处理机器的发明者和工程师签订了一份长达5页的协议，发明者授予工程师15年的生产和销售该机器的权利，以获得一定报酬。由于他们委托律师起草的文书与原始协议稍有不同，工程师便没有签字。不过，在接下来的10个月中，工程师都在实质性地从事着生产与销售，并向发明者支付了2万多美元的咨询费。尽管如此，亚利桑那州法院仍然裁定:尽管当事人有实质性履行，但原始协议只是“同意协商的协议”(agreement to agree)，不是有约束力的合同。

在海因策尔诉巴克斯特伦案②Heinzel v.Backstrom，779 P.2d 1037，1040(Or.Ct.App.1989).中，房产销售商在收到出价更高的要约后，违背了一份已签字的销售协议。俄勒冈州最高法院最终裁定双方当事人之间根本就不存在合同。而且，法院还列举了“合同的核心构成要素”:第一、当事人;第二、标的物;第三、相互允诺;第四、约因(doctrine of consideration)。而且，法院认为，该案涉及的合同缺少上述第三个和第四个要素，因为买房人的签名可以被解释为“仅是对要约的认可”。因此，即便双方当事人已在书面协议上签字，即便下级法院已裁定合同的成立，俄勒冈州最高法院仍拒绝赋予买房人交易的利益。

俄勒冈州最高法院陈述的合同成立“四要素”充分显示了州最高法院的古典主义倾向。20世纪80年代以来，亚利桑那州、爱达荷州、华盛顿州以及内华达州等的法院都有很多类似的案例，即，法院都不再积极地向卖方施加守约义务，以形式要件缺乏为由否定有效合同的存在，不顾另一方当事人对合同部分履行的付出。

(二)选择权合同的约束力受到限制

选择权合同 (option contract)就是规定要约的接受期限、给受诺人保留一定期限内的选择权的合同。③See Merriam-Webster’s Dictionary of Law，Springfield，MA:Merriam–Webster，Incorporated，1996，p.103.对选择权的保留表明了法律对交易的促进。曾经，价值些微的“名义约因”甚至“虚假约因陈述”往往被认为显示了当事人创制有效义务的意图，从而使选择权协议受到法律的尊重。

但近年来，美国法院尤其反对选择权合同的约束力。比如，俄勒冈州的下述判决就代表了古典主义对公共常识的全面胜利。④Genest v.John Glenn Corp.，696 P.2d 1058(Or.1985).餐馆购买者与出售者进行了广泛的协商后，签订了一份订金接受凭据。收据规定:第一、以27万5千美元的价格出售该餐馆经营权及餐馆内的存货;第二、房产租赁期为10年，另外，承租人在租下餐馆4年后有权以42万5千美元的价格购买该地产。在随后的租赁期间，出售者将地产的出售选择价格改为“不低于42万5千美元”，同时告诉购买者这一修改无关紧要。4年后，当购买者要求行使购买选择权时，出售者却要价80万美元。那么购买者能够根据订金凭据约定的42万5千美元的价格购买该地产吗?俄勒冈州最高法院最终以4﹕3的多数再次推翻上诉法院的判决。法官基于约定对支付条款、利率、契据形式和担保义务的缺乏，否认了选择权协议的强制力。类似判决甚多，尤其是在地产市场看涨的背景下，法官通常以当事人缺乏明确约定为由判决选择权协议无效，拒绝当事人享有先前约定中的购买权或承租权。

二、法官对合同的解释方法趋于概念化

大量合同纠纷都涉及是否采纳书面协议以外的条款或者对约定中的文字如何理解。古典合同法推崇口头证据规则 (parol evidence rule)，排斥口头协议对书面合同的修改效力，以鼓励人们签订书面协议，并可防范欺诈。同时，古典主义者在解释合同时对抽象概念和字面含义的遵循超过了对实际争议的关注。与此相对的是，现代的美国学者和法官都关注当事人的真实意向和客观事实，不相信“大多数当事人事实上把他们所有协议都付诸于一份含义准确的文件”的假设，不过，古典合同法的解释理论在近年的司法判决中被重新采纳。口头证据规则又开始焕发活力，法院比以前更加喜欢根据“字面含义”来解释合同，并将此作为“法律问题”以排斥陪审团的介入。而且，销售商、雇主、保险人和银行又成了这些新兴判决的受益者。

(一)口头证据规则的再次普及

对于促进古典合同法的现代变革，加利福尼亚州最高法院在全美法院中起到了表率作用。然而，该法院在80年代以来的判决却在很大程度上促进了口头证据规则的复兴。例如，在马尔姆斯特伦案①Malmstrom v.Kaiser Aluminum＆Chemical Corp.，231 Cal.Rptr.820(Cal.Ct.App.1986).中，被告从其竞争企业中招聘了一名员工，并多次向该员工保证:“只要工作履行符合要求”，其工作职位将是“永久的”。书面雇用合同却规定:只要“双方合意”，雇员就可以继续受聘。4年后，当该员工60周岁时，被告公司解雇了他，但承诺让其在弗罗里达州再工作5年。该员工遂迁移到弗罗里达州再次开始工作，但被告公司很快又解雇了他。

本案的争议点是:第一、该员工能否根据最初的“职位永久”的口头保证获得救济?第二、对书面协议该如何解释?第三、雇主承诺其在弗罗里达州工作的口头允诺有效吗?加利福尼亚州上诉法院支持了对被告公司有利的初审裁决。其理由是，合同前保证的全部证据都是不可采纳的，书面协议中的“双方合意”仅仅产生任意期限雇佣 (at-will employment)。更加令人吃惊的是，法院还裁定，书面协议否定了后来的关于在弗罗里达州工作的口头保证，因为，对语言陈述做出有约束力的修正需要新的“约因”，但该员工没有付出任何“约因”，他迁移至弗罗里达州不能被作为对修改付出的“约因”，仅仅是他准备接受要约的受损。因此，尽管存在着两个无争议的口头允诺，且这两个口头允诺导致该员工从第一家企业辞职并迁移至弗罗里达州，法院仍认可了对雇主有利的简易判决。

在银行与贷款担保人的债务纠纷②Banco do Brasil v.Latian Inc.，285 Cal.Rptr.870(Cal.Ct.App.1991)，cert.denied，504 U.S.986(1992).中，加利福尼亚州法院的判决明显代表了合同法向古典时代的倒退。法院趋于做出有利于银行的裁决，其理由是:口头证据规则将书面协议转变成排他性的合同，任何其他证据在法律上都是无关的，不能支持法院判决。同样，在1991年的“西部自愿者公司案”中③Western Pioneer，Inc.v.Harbor Enterprises Inc.，818 P.2d 654(Alaska 1991).，阿拉斯加州最高法院再次援引口头证据规则撤销了陪审团的事实认定，并裁决:口头证据的价值，如果有的话，是很细微的。在土地购买者控告销售商的土地测量严重不准确的案件④Lindey’s，Inc.v.Professional Consultants，Inc.，797 P.2d 920(Mont.1990).中，蒙大拿州法院宣称，口头证据规则排除了任何明示或默示的准确测量保证。法官甚至认为，“口头证据”规则是蒙大拿州的公共政策，没有该规则，合同当事人的法律关系将处于不确定状态中。

(二)对合同语言的解释趋于法律概念化

当前，除了关于口头证据能否解释或补充书面合同条款的争议外，对于当事人实际使用的语言的解释也存在许多争议。1968年“加利福尼亚州太平洋电气公司案”判决是美国关于合同语言解释的经典判例。⑤California’s Pacific Gas＆Electric Co.v.G.W.Thomas Drayage＆Rigging Co.，442 P.2d 641(Cal.1968).首席法官罗杰·特雷纳(Roger Traynor)多次援引现实主义法学代表科宾(Arthur Corbin)教授所倡导的观点，呼吁重视“当事人想表达的含义”。⑥Arthur L.Corbin，“The Interpretation of Words and the Parol Evidence Rule，”50 Cornell L.Q.(1965).P.161，pp.188-189.

但是，加利福尼亚州法院的法官们近年来基本抛弃了特雷纳法官的劝告。1992年的“西部银行案”⑦Bank of the West v.Superior Court，833 P.2d 545(Cal.1992).涉及对“不公平竞争”含义的解释，尽管上诉法院认为“不公平竞争”包括“针对商业竞争对象或公众的，任何非法的、不公平的或者欺诈性的行为”。州最高法院虽然承认上诉法院的推理作为抽象的哲学来看可能是正确的，但拒绝接受其判决。最高法院的判决清楚地表明它已从20年前的平等主义解释原则倒退甚远。⑧Ralph James Mooney，“The New Conceptualism in Contract Law，”74 Or.L，Rev.(1995)，p.1131.

众多判决显示，当前的许多法官再次热衷于寻求语言的确定性，多次拒绝陪审团对事实的解释。他们不再注重对当事人的议价地位的平衡，严格限制“不利于条款提供者” (contra proferentem)原则的适用。于是，那些具有优势经济地位的合同起草者，成为新兴的绝对合同解释方法的主要受益者。比如，在1981年保险理赔案①Clark v.St.Paul Property＆Liability Insurance Co.，639 P.2d 454(Idaho 1981).中，承运人主张，保险单中关于保险索赔范围的条款—— “对全部运输货物 (赃物除外)的盗窃”，包含了驾驶员被绑架期间其整卡车的鱼遭遇损毁的损失。最终，法院将语言的模糊性作为一个法律问题，对“偷窃” (theft)做出有利于保险公司的的解释。在1981年涉及劳资关系的案件中，②Olson v.GAF Corp.，630 P.2d 921(Or.Ct.App.)，rev.denied，634 P.2d 1347(Or.1981).法院尽可能地撤销陪审团对事实的裁定，对“购买者”的解释同样不利于雇员。

三、默示义务与默示条款遭遇压制

古典合同法的一个显著特点是对合同责任范围的严格限制，对合同客观主义和形式主义的迷信必然导致对默示合同 (implied contracts)与默示条款 (implied covenants)的忽视和抵制。在法制现代转型期，法律的观念更加开放，人们已承认约定的不充分性。所以，以公平为导向的默示条款术语，如“善意”、“公平交易”、“最大努力”、“合理时间”等常常成为义务的基础。然而，这一趋势在近年的判例中出现逆转，默示条款，尤其是善意与公平交易条款，遭到了法院、立法机构甚至一些学者的排斥。

(一)返还主张 (restitution claims)受到排斥

在当代英美法中，准合同 (quasi-contract)理论隶属于较宽泛的法律领域，即返还法 (laws of restitution)。返还法规定的实体权利填补了界乎侵权法和合同之间的空白地带。它常常被贴上不当得利 (unjust enrichment)的标签。“不当”包含了价值判断。20世纪合同法的重大发展趋势是增大对返还利益和信赖利益的保护并放松了对预期利益的救济。未完成合同的纠纷往往包含信赖损失和不当得利的因素。然而，近年的判决呈现出对返还救济的否定。

比如，阿拉斯加州在处理“太平洋保险公司案”③Earthmovers of Fairbanks，Inc.v.Pacific Insurance Co.，614 P.2d 781(Alaska 1980).时，2/3的法官对返还不当得利诉讼请求持狭隘的观点。于是，吊车投保人不能从保险公司拿到吊车的间接修理费及因吊车损坏导致的预期收益补偿。法官们首先重复了概念论者的基本理论——合同救济与准合同救济是两种相互排斥的救济措施。该州法院对另一案件的处理也明显不公平。④Alaska Sales＆Service，In.v.Millet 735 P.2d 743(Alaska 1987).修理店为已经履行的维修服务起诉投保人索要卡车修理费，因为卡车所有者的保险人没有向修理店支付保险金，而投保人卖掉了卡车并获得了收益。法院认定投保人并没有基于原告的受损而获不当受益，投保人获得的仅是保险协议下的权利，他享有法律上应得的权利显然不构成“获益”，更没有“不当得利”。这一充满概念论的推理竭力回避这样的事实:原告修理了卡车，被告应支付修理费。而约因原则的“获益”或“受损”的僵化概念在法官思维中复活了。

此外，华盛顿州、爱达荷州等地的法院增强了对法律默示请求 (implied-in-law claims)的排斥，使返还不当得利的请求权人很难如愿。法官拒绝返还不当得利的诉讼请求的理由很多，包括证据不足、被告被施加的利益具有偶然性，以及当事人之间存在明示合同。法院在拒绝诉讼请求时并没有基于不当得利是否存在的事实进行调查。

(二)默示(善意与公平交易)条款的适用受到严格限制

善意条款是美国合同法中最有活力且重要的默示条款，它有时被称为“善意与公平交易条款”(good faith and fair dealing)。⑤美国《合同法重述》第二版205条:“每一合同对各方当事人施加了在合同的履行及实施阶段的善意及公平交易的义务。”另参见，Eric G.Andersen，“Good Faith in the Enforcement of Contracts，”73 Iowa L.Rev.(1988)，p.299.在合同法的现代时期，善意条款被法院积极地适用，常常作为合同义务的独立来源以弥补市场竞争造成的不公平。“恶意违约制度”(bad faith breach)常常成为那些被不公正解雇的职员寻求救济的依据。

然而，美国法院与立法机关已开始压制这种“合同法与侵权法相互渗透”的判决。比如，办公室经理因举报主管挪用公司资金而被立即解雇。尽管该经理具有6年的优秀工作业绩，并且该主管后来也主动承认了挪用重罪，初审法院驳回了该经理的起诉，包括他的诉讼请求——要求确认公司行为构成了“违反默示善意与公平交易条款”的侵权性违约 (tortious breach)。此裁决敲响了侵权性违约理论在雇佣领域等诸多领域内的丧钟。①Forley v.Interactive Data Corp.，765 P.2d 373(Cal.1988).在1990年的斯托里案中，②Story v.City of Bozeman，791 P.2d 767(Mont.1990).蒙大拿州法院多数法官担心侵权责任对违约诉讼的破坏，法院撤销了陪审团做出的对被告的不利裁定，并缩小了恶意违约规则 (bad-faith-breach rulings)的适用范围。法官认为，违约救济方式排除精神损害赔偿和惩罚性赔偿，并要求原告证明损失的可预测性和明确性。所以，只有涉及“强迫”或其他“特殊关系”的合同，恶意违约救济才可适用。可见，在合同责任与侵权责任之间那堵概念主义的高墙正在被重新筑起!③Ralph James Mooney，“The New Conceptualism in Contract Law，”74 Or.L，Rev.1131(1995).

近年来，在顾客起诉银行滥收交易费用和其他不当作为的案件中，银行之善意义务明显地被实质性缩减。在1990年的国家银行案④United States Bank v.Boge，814 P.2d 1082(Or.1991).中，初审法院根据《统一商法典》规定的最低主观善意标准判决银行败诉，然而，俄勒冈州最高法院撤销了陪审团的裁定以及上诉法院对初审判决的维持，并解释认为，即便是恶意行为，在俄勒冈州也是准许的，只要银行或其他当事人能够证明合同条款赋予其实施这种行为的权利。在1994年的类似案例⑤Grocers Ass＇n v.Bank of America National Trust＆Saving Ass＇n 27 Cal.Rptr.2d 396(Cal.Ct.App.1994).中，初审法院的裁定:银行收取返还存款费 (DIR，deposited item returned)实际违反了默示条款。然而上诉法院指责初审法院不该将默示条款用来改变明示条款 (即规定该项费用)。总之，从系列判决看来，加利福尼亚州法院对于有关银行收费诉讼的态度让人寒心:无论该费用如何高或者让人愤怒，它们在法律上都不被认为破坏默示的善意与公平交易条款。⑥Ralph James Mooney，“The New Conceptualism in Contract Law，”74 Or.L，Rev.1131(1995).

四、抽象合同自由再次成为合同约束力的权威依据

伴随着市场经济的崛起以及客观价值论的衰落，合同自由在19世纪初就成为个人自治和公众福利的标志。不过，当未经充分协议的格式合同大量涌现时，合同自由原则对于复杂的商业现实来说只是缥缈的神话。人们不得不承认，“无限制的合同自由，与其他领域中的无限制自由一样，并不必然会导致公共或者个人福利的产生”。⑦Samuel Williston，“Freedom of Contract，”6 Cornell L.Q.(1921).p.374.20世纪60年代和70年代依然见证了学者们对合同自由原则和合同强制的争论。不过，法院近年来向主张“最低限度干预”的古典合同自由原则大大靠近了。

(一)格式仲裁条款得到支持

1982年的基特案⑧Keating v.Superior Court，645 P.2d 1192(Cal.1982).标志着加利福尼亚州法院对于仲裁条款的态度从现实回到古典。加利福尼亚州法院支持“七·十一便利店”(7-Eleven)特许经营协议中的格式仲裁条款，并因此终止了特许经营人提起的系列集体诉讼，虽然法院承认仲裁条款确实引起了特殊问题，尤其是剥夺了当事人获得陪审团审判的宪法权。此后，加利福尼亚州法院几乎毫无例外地强制执行仲裁条款。法院甚至支持那些要求顾客将全部争议提交给纽约证券交易部门仲裁的条款。⑨Parr v.Superior Court，188 Cal.Rptr.801(Cal.Ct.App.1983).

引人注目的是，美国联邦最高法院亦开始配合加州法院的举措。为了寻找对仲裁条款予以支持的国家政策，联邦最高法院对1925年的《联邦仲裁法》(the Federal Arbitration Act)进行扩大解释。联邦最高法院裁定，联邦地区法院应该对尚未裁决的基于州法的诉讼强制实施其仲裁条款。法官还说，国会制定《联邦仲裁法》的首要目的不是促进争议的快速解决，而是让司法机构强制实施私人达成的仲裁协议。从本质上说，这体现了司法机构对私人合同自由的尊重。⑩Dean Witter Reynolds，Inc.v.Byrd，470 U.S.213(1985).

(二)格式化免责条款得到支持

格式化的免责条款往往适用于在运输、储存、娱乐及医疗保健行业的顾客，对这种条款的强制力的认定已成为近年来合同法的新问题。古典合同法理论一般基于抽象合同自由而赋予这种免责条款的效力，只要顾客获得了对这些条款的充分告知。近来的案例表明了法院在此问题上表现出向古典主义的回归。例如，在1984年的“阳光谷公司”案①Lee v.Sun Valley，Co.695 P.2d 361，362(Idaho 1984).中，原告在参与骑马活动之前签订了一份免责合同，随后由于马鞍滑落，原告摔倒受伤。鉴于早期的爱达荷州法院拒绝强制执行这种由公用事业机构、公共运输者和其他提供公共服务的主体起草的免责合同，本案原告坚持被告应该承担责任。但爱达荷州最高法院在该案中却不赞同原告的主张，裁定该免责合同免除了被告公司在普通法上的全部责任。尽管爱达荷州成文法规定设备供应店负有专业注意义务，原告也没有从中获得任何帮助。

同样，华盛顿州上诉法院支持一份登山活动参加者签订的免责合同，拒绝了原告关于该免责合同违背公共政策的主张②636 P.2d 492(Wash.Ct.App.1981);Contradt v.Four Star Promotions，Inc.，728 P.2d 617(Wash.Ct.App.1986).。在1963年涉及加利福尼亚州大学这个具有里程碑意义的判例③Trunkl v.Regents of the University of California，32 Cal.Rptr.33(Cal.1963).中，加利福尼亚州高等法院拒绝了一份限制病人基于医疗事故的诉讼请求权的合同的效力。然而，1983年以来，法官越来越频繁地运用“区别”技术 (distinguishment)拒绝遵循加利福尼亚州大学案的先例，常常强制执行书面的免责合同。这些判决在弘扬私人约定自由的同时缩小了“公共利益”的范畴。

(三)否定“保险责任排除条款”对公共政策的违反

将家庭成员、顾客或者旅客排除在赔偿责任范围之外的保险条款，常常诱发保险诉讼。对此，法院要么强制执行，要么宣布它们违反了公共政策。比如，随着汽车使用的普及，汽车保险已不能被界定为纯粹的私人合同。公共政策一般应趋向于保护交通事故的受害者并扩大保险公司的赔偿责任。不过，近年来的一些美国法院已经一致地表现出对保险公司的偏袒。如在1981年的农户保险案④Porter v.Farmers Insurance Co.of Idaho，627 P.2d 311(Idaho 1981).中，爱达荷州最高法院支持了保险单中排除对家庭成员的保险责任的条款，尽管当事人主张该条款破坏了该州反对“配偶豁免”(spousal immunity)的公共政策。华盛顿州法院近年来也开始支持这类免责条款。在州农场保险公司案⑤State Farm General Insurance Co.v.Emerson，687 P.2d 1139(Wash.1984).中，投保人的丈夫与儿子安装屋顶天线，天线碰到了电线，造成了儿子死亡和丈夫受伤。尽管这个家庭遭受了重大灾难，初审法院仍拒绝撤销这份苛刻且不适当的合同。

(四)放松了对“拒绝担保与限制救济”条款的监督

在所有合同条款中，最容易被指责为未经协商并欠缺公平的合同条款，就是卖方拒绝提供质量担保与限制救济的条款。相关的诉讼争端是，法院是基于合同自由原则而对其认可，还是基于未经协商、欠缺公平以及其他方面的显失公平原因而拒绝其效力。在20世纪60年代和70年代的判例中，法院比较严格地限制这类条款的效力。近来的趋势却发生了逆转。

在1990年的育苗案例⑥American Nursery Products，Inc.v.Indian Wells Orchards，797 P.2d 477(Wash.1990).中，华盛顿州最高法院援引合同自由原则，认为“排除间接损害赔偿责任”的条款在商业案件中不会显失公平，适用显失公平原则会过度干预商业活动中的合同自由原则。一年之后，爱达荷州一农场主因豆子发芽迟缓、冻死而遭受损失，于是控告种子销售商违反了对产品质量的默示担保责任。种子销售商基于用小号字体印刷的“拒绝提供担保”条款进行抗辩。爱达荷州最高法院的多数法官认定“细小字体不会导致‘拒绝提供担保’条款显失公平，”因为“一个理性人将能够注意到该条款”。⑦Clements Farms，Inc.v.Ben Fish＆Son，814 P.2d 917(Idaho 1991).事实上，用细小字体印刷的“拒绝提供担保”条款不符合《统一商法典》规定的“醒目标准” (conspicuousness standard)要求。⑧Uniform Commercial Code，2001official text.§1-201(b)(10).

五、合同法古典复兴的启示:从法律演进的视角

当代美国合同法学家吉尔摩极具煽动性地宣告了古典合同法的死亡，但他又曾意味深长地说:“也许我们必须承认法律进化过程中古典主义与浪漫主义的交替存在。我们已经目睹了古典理论家构建的形式体系的解体。我们也承受着浪漫主义的痛苦。也许，某些新的“兰德尔”已经作好准备把我们召回到正义、秩序且阐述明晰的理论道路上去。合同已经死亡了——但是，谁知道它会不会在复活节回来呢?”①Grant Gilmore，The Death of Contract，Columbus:Ohio State University Press，1995，p.112.如今，格兰特·吉尔摩的预言在20世纪80年代和90年代早期以来的司法实践中的确变成现实，那么，怎么对一法律现象进行评述呢?

(一)复兴的原因:古典法学的生命力与现实主义法学的忧虑

社会意识的相对独立性以及社会生活条件的历史延续性，决定了法的历史继承性。美国当代合同法呈现出古典复兴趋势的首要原因是古典合同法有其独特的价值，而且现代合同法有其不完善之处。古典合同法代表了合同法发展的新阶段。第一、在开创性的《合同案例集》的序言中，哈佛大学首任法学院院长兰德尔 (Christopher Columbus Landell)宣称:“法律，应该被视做一门科学，它包含着一系列确定的原则和学说……”②C.Langdell，A Selection of Cases On the Law of Contracts，Boston，1871.Recited from Gilmore，The Death of Contract，p.13.正是在“法律科学”思想的影响下，法律开始作为一种哲学精神引导社会生活，古典合同法学渐趋形成。第二、自1800年以来，美国法的主要特征表现为混杂的多样性，合同形式纷繁复杂，兰德尔学派的历史功绩就在于通过对浩繁案例的取舍以及从判决中率先归纳出一般的合同理论，形成关于合同成立、违约赔偿等专业规则，以普通法为表现形式的合同法的混杂缺陷得以克服，作为一个法律部门的合同法开始形成。

这一历史功绩满足了19世纪日益兴盛的商业交易对确定性、明晰性规则的迫切需要，增强了交易人对预期的把握，配合了自由放任的经济需求，充分展示了法律的效率价值。现实主义法学派的历史使命不再是合同法规则的构建、阐述和选择，而是探索规则的政策合理性、潜在目的和正义性。他们并非是对古典合同法的取消，而是修正和完善。不可否认的是，科宾等现实主义法学家在20世纪中后期对法律规则主义的胜利并没有彻底解决规则主义与源自衡平法、自然法和实用主义的思想之间的历史冲突。为了追求个案的公正，《统一商法典》及第二版《合同法重述》以及司法判决对于合同纠纷的解决方式趋于平衡而不统一，这引发人们对习惯规范、贸易惯例、善意原则、显失公平原则及口头证据规则的松散运用的担忧和批评。于是，新规则主义者 (New-Formalist)在20世纪末期悄然抬头。比如，一些学者在“约因存废论”的讨论中认为，约因原则的互惠效力机制符合合同法维护交易的本质，合理信赖与约因是不可分离的美国合同法的效力基础，允诺禁反言原则 (promissory of estoppel)不是“约因的替代”，而是补充。统计也表明，以“禁反言”为依据的案件的胜诉率远远低于以约因理论起诉的案件，该原则在司法实践中并没有吞并或掩盖其他赋予允诺效力的理论，司法部门倾向于选择可预期的市场交易规则而拒绝与商业效益相悖的政策考虑。③Robert A.Hillman，“Questioning the New Consensus on Promissory Estoppel:An Empirical and Theoretical Study，”Columbia Law Review，1998，pp.580-588.

(二)复兴的本质:法学思维方式与价值取向的时代变迁

为了构建形式的、可预期的合同法规则及稳定的法律体系，古典法学者的思维方法可概括为“概念主义”。概念学派的学者和法官坚信法律分类的相对一致性和完整性，以及语言含义的相对客观性，且规则优于标准、确定性优于灵活性、法律问题优于事实问题，以及在更深层次上的个人优于集体。④Duncan Kennedy，“Toward an Historical Understanding of Legal Consciousness:The Case of Classical Legal Thought in A-merica(1850-1940)，”3 Res.L.＆Soc.3，1980，p.13.19世纪后期的司法活动可谓是行动中的“兰德尔主义”，法官在司法活动中也致力于对规则的维护，其判决与理论家的成果达到完美的和谐。

然而，舒适稳定的法律神话包裹不住残酷的社会现实。从19世纪、20世纪初开始，美国法制放弃了极端个人主义的哲学教义，古典理论概念化的抽象原则被分解成更加具体且更加反映现实背景的规则，且人们需对法制的正义性给予更多关注。以科突和卢埃林 (K.N.Llewellyn)为代表的现实主义法学家，都主张司法能动主义，鼓励法院更加审慎考虑特定缔约方的需求和期望，因而获得广泛的社会认可。格兰特·吉尔摩于1974年出版的《合同的死亡》可以看作是庆祝现实主义法学对古典合同法的胜利。

在前文的判例中，古典合同法的概念论思维方法似乎再次俘虏了美国法官的心。一些判决强调“合同成立”的客观要件，甚至再次以“约因不足”否定合同的存在。面对非经当事人充分协商的格式合同，法官用“合同自由”的神话掩盖了强制缔约的事实。这种脱离实际的司法判决，一定程度上导致了当代美国的法律信仰危机。法院的弊病导致越来越多的合同纠纷由仲裁机构裁决。①伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，北京:中国政法大学出版社，1990年，第301页。

合同法价值取向的变迁历程表明:以交易关系为调整对象的合同法同样具有鲜明的时代主题，且积极地反映着政治经济现实。20世纪60年代是美国加强经济管制和向贫困宣战的时代，公民的权利、自由与经济公平很受关注。所以，法院和立法机关都在努力平衡合同当事人的权利，充分考量当事人的议价能力以及具体事实，拒绝实施那些由当事人缔结但法官认为显失公平的合同。为什么合同法规则在司法活动中的古典回归从20世纪80年代开始表现明显?这也许与里根总统入主白宫带来的保守主义经济策略和政治策略有关。“保守”意味着更少的政府支出，更少的税收，更少的赤字，更少的货币扩张以及更少的政府干预。②赫伯特·斯坦:《美国总统经济史》，金清等译，长春:吉林人民出版社，1997年，第3页。与此相应的是，法院不再担任社会福利的积极推进者，开始消极地固守古典的概念，不愿为个案的实质公正而创新。

处于经济转型的当代中国，利益需求尤为复杂多元，我们同样发生着前文案例中的社会优势阶层 (如银行、保险公司、雇主与销售商)与处于弱势地位的雇员或消费者之间的博弈。在立法及司法机制不够完善的背景下，抽象的“合同自由”经典原则可能没有给人们带来平等的经济机会，反而成为占有优势经济地位的主体逃避责任甚至牟取不当利益的根据。惟有法学研究者和法律实践者保持足够的理性和热情，坚持实证主义的探索方法，法制才能在时代变迁中努力实现着自我完善!