论我国国有土地使用权出让合同的法律性质

王 盈

(陕西广播电视大学开放教育学院，陕西 西安 710068)

对于《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定 (试行)》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷［1］。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了［2］。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。

一、“民事合同说”

该说认为，市、县人民政府土地管理部门，代表国家行使出让国有土地使用权，与土地使用权受让人签订土地使用权出让合同时，市、县土地管理部门仅仅是土地所有权人的受托人，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，与土地使用权受让人形成了平等的民事法律关系。此时，国家授权的行政机关签订合同的行为不具备行政法律行为的特征，其法律地位是单一的民事法律主体［3］。从内容上看，它不是基于公共利益的公务执行。

二、“行政合同说”

该说认为，按照现在的法律规定，土地出让合同的甲方的确为土地管理部门，是行政管理机关，身份是土地所有者代表土地使用权出让实际上只是国家配置土地资源、管理土地的一种方式［4］。

《国有土地使用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权［5］。

三、笔者认为国有土地出让合同是典型的行政合同

国有土地使用权出让合同作为国有土地管理权的行使和体现的一种方式，在法律上则充分地体现出行政性。其有着特殊的历史沿革，从无偿划拨方式转向有偿出让合同方式，均是国家土地管理部门的行使土地管理权的一种重要手段。这种转变是为了适应市场经济的需要，但仍然改变不了土地出让行为的行政职权性质，土地出让合同是国家土地管理部门的一种土地管理方式，是国家土地管理部门的行使土地管理权的一种重要手段。

(一)国有土地出让合同符合行政合同的定义。

行政合同，也叫行政契约，指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议［6］。从行政管理的发展来看，行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。对国有土地等资源合理利用和保护是政府的一项职责，在土地出让过程中，采用行政合同的方式，通过和相对人签订合同，明确双方的权利义务，达到行政管理的目的，比单纯的采用行政命令的方式，更易于使当事人接受，易于融洽双方的关系，更易于使土地行政管理工作得到当事人的支持。

(二)国有土地出让合同符合行政合同的要件。

1、国有土地出让合同符合行政合同中当事人一方是行政主体享有行政权力的特征。2、国有土地出让合同符合行政合同的目的，即为实施行政管理，实现行政管理职能，维护公共利益。3、国有土地出让合同符合行政主体对于该合同的履行享有行政优益权的特征。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。行政主体只有在国有土地出让合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，方能行使单方变更、解除权。4、国有土地出让合同，因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决。5、国有土地出让合同符合行政合同的审批、签订、登记等程序。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条、第十一条规定:“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限经批准后，由土地管理部门实施。土地使用权出让合同……由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”“《国有土地使用权出让合同》第二条中约定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益”。第十五条规定，“受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》”。

(三)国有土地出让合同的主体特征。

国有土地出让合同的主体有两大特征:一是一方主体的职能具有行政管理性质，二是主体地位不对等。

第一、在国有土地使用权的出让过程中，土地管理部门，不仅作为国有土地所有者的代表，处置国有土地使用权，又代表国家行使国家国有土地管理职能，对受让方的土地使用实行管理、监督和指导，因此出让方与受让方之间存在管理与被管理的关系。

第二、国有土地使用权出让合同的双方当事人地位具有不对等性。土地管理部门享有一定的行政特权，首先，从合同的内容看，合同约定的权利与义务具有不对等性，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件是由出让方决定的，受让方对此无权进行协商和异议，且受让方除应按合同规定支付土地出让金外，还应该按合同规定的土地使用条件使用土地，受让方改变土地使用条件用途的必须征得出让方同意，并征得土地管理部门和城市规划部门的同意;其次，从合同履行来看，双方的地位不对等，土地出让合同签订以后，出让方即土地管理部门，有权指挥和监督受让方履行合同，在执行过程中，出让方具有单方面变更和解除合同的权利，在受让方违反合同的情况下，可以行使制裁权。

(四)国有土地出让合同中当事人的权利救济。

从权利的救济途径来看，土地出让合同的违约责任具有行政性和补偿性，出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行合同的情况进行监督检查，发现受让方未按合同规定使用土地的，有权依法对于纠正，并可以根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下，还可以依照法定程序提前收回土地使用权，毫无疑问，这些处罚方式属于行政处罚手段。因此，土地出让合同中规定的违约责任，是行政责任。此外，土地出让合同与一般民事合同在权利的处分自由上有很大区别，在民事合同中，双方的权利是可以放弃的，在土地出让合同中，出让方的权利是不能随意处置和放弃的，因为这是土地管理部门的权利，更是职责。而另一方当事人，认为自己权利受到侵害时，只能采取行政复议、行政诉讼的方式救济。

(五)国有土地出让合同的根本属性。

国有土地出让合同的根本属性在于更有效地执行公务。它是为了贯彻国家的土地政策法规，按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益，由土地管理部门与土地使用者签订的合同。看似政府也收取土地出让金，但是其目的是为了行使土地管理职权，出让方所拟定的合同条款又是以贯彻国家的政策法规为宗旨的 (如改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展等)。因此，土地出让合同就自然显现出公益性的主色彩，政府并不单纯追求收取土地出让金。政府收取土地出让金是管理土地市场的一种手段，其目的在于通过对出让金的调整，实现对土地市场的经济调控。而且，为了提高土地利用率，促进土地优化使用，防止炒卖地皮等土地投机行为的出现，在土地出让合同中一般附有该宗地的规划条件及其转让条件等。此外，根据耦合禁止原则，除法律规定的严格条件外，不能使土地管理部门对土地管理的公共事业或公共利益，即行政机关在行使提供公共服务的职责时，不能完全受限于或取决于受让方的利益［7］。

综上所述，笔者认为国有土地出让合同是典型的行政合同。土地出让合同作为一种行政合同，既是政府用来加强对土地市场和土地经济进行干预的行政手段，又是公民对政府权力进行限制的方式，行政体制改革和经济体制改革要求政府转变职能并适应社会主义市场经济的需要，同时也对行政法调整的手段提出了要求。土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。在土地使用权出让行为中，国家是以土地所有者的身份出现的，虽然其法律地位并未超出一般的民事法律主体的地位。然而，在土地使用权出让合同履行过程中，如出现公共利益需要的情况或受让方违反土地使用规定时，国家可通过行政强制手段提前收回土地，导致土地使用权出让合同的提前终止。由此可见，国家在土地使用权出让过程中，既是国有土地的所有者，又是社会管理机关和最高权力代表，其行为具有民事和行政的双重特性。因此，在国有土地使用权出让活动中，民事法律关系和行政法律关系是并存的。国家出让国有土地使用权的目的是为了管理好国有土地，它既便于实现政府的意图，同时又给对方保留了一定的自由，以激发土地使用者的主动性和积极性，土地出让合同与一般民事合同相比，最显著的特点在签订合同的目的是为了公共利益的需要，但总的来说，它属于行政合同的范畴。

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［1］最高人民法院《民事案件案由规定 (试行)》(法发 ［2000］26号，2000年10月30日发布).

［2］最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》(法发 ［2004］2号，2004年1月14日发布).

［3］参见，司法解释颁布后，人民法院出版社出版的《国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》(该书由最高人民法院副院长黄松有主编)明确:立法者在制定司法解释时是以民事法律行为说为理论依据的，即国有土地使用权出让是民事法律行为，土地使用权出让合同是民事合同。据此，我们认为，司法解释调整的是土地使用权出让过程中产生的民事法律关系，并不涉及土地使用权出让过程中出现的行政法律关系。

［4］《我国国有土地使用权出让合同法律性质》陈少琼 (北京市国土资源局100013)http://www.legalinfo.gov.cn/moj/zgsfzz/2005－05/24/content_137551.htm

［5］《国有土地使用权出让合同》性质辨析 (法律图书馆＞＞法律论文资料库＞＞《国有土地使用权出让合同》性质辨析北京市中经律师事务所孟凡胜http://www.law－lib.com/lw/lw_view.asp?no=4021)

［6］《浅论行政合同的特征与行政调解的适用》安徽法院网 －理论研讨 － 行政审判http://www.ahcourt.gov.cn/gb/ahgy_2004/llyt/xzsp/userobject1ai21898.html

［7］［印］M·塞夫著.德国行政法 ［M］.周伟，译.成都:西南图书出版社:122.