论涉外不动产合同的法律适用

2012-04-12韩秀丽

海峡法学 2012年1期

关键词：国际私法所在地中华人民共和国

韩秀丽

（厦门大学法学院，福建厦门 361005）

论涉外不动产合同的法律适用

韩秀丽

（厦门大学法学院，福建厦门 361005）

涉外不动产合同作为一种特殊类型的合同，许多国家都对其予以特别考虑，规定不动产合同必须适用不动产所在地法。这种冲突规范有利于保护不动产所在地利益，绝大多数情况下也能反映最密切联系原则。更多的国家出于尊重合同当事人自由意志的考虑，允许当事人约定不动产合同的法律适用，只有在当事人没有选择不动产合同适用的法律时才适用不动产所在地法。基于我国的特殊国情，建议不动产合同原则上可采用意思自治优先，最密切联系原则补缺，但对位于我国的不动产则必须适用我国法律。

涉外不动产合同；法律适用；意思自治；不动产所在地法

不动产物权适用不动产所在法是一个古老的冲突规范，也是一个为现今世界各国所普遍接受的冲突规范。但是，不动产合同未必必须适用不动产所在地法，这也是一个必须明确的事实。基于我国的特殊国情，随着涉外房地产合同纠纷的日益增多，对不动产合同应该适用何种法律是一个值得思考的问题。

一、涉外不动产合同法律适用问题的提出

涉外不动产合同的法律适用主要是指发生不动产合同争议后，应该适用何种法律来解决，当然，即使不发生合同争议，也存在适用何种法律的问题，只不过，在发生争议后，法律适用问题才得以突显。对于什么是合同争议，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）①并没有规定，当然就更不用说涉外不动产合同争议了。《中华人民共和国民法通则》②第145条简单地规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。对于法律另有规定的情况，该法没有进行列举。《合同法》第126条同样规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。但该条第2款规定了三种例外情况，即在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，最高人民法院于2007年6月11日发布了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）。③其第2条规定：“本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。”同时，其第 5条第 4款规定,“不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。”但是该款的前提，即第5条的序言是：“当事人未选择合同争议应适用法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”④显然，“不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法”的依据是不动产所在地法与以该不动产为合同标的之合同有最密切联系。

这样，对于在合同标的是不动产时，当事人是否有选择法律的自由这一问题的答案就是肯定的。根据第5条序言，可以知道，涉外不动产合同争议首先适用意思自治原则；其次适用最能体现不动产合同特征的不动产所在法法律；在第5条最后还规定，“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”据此，又可以推定，当不动产明显与另一国家有更密切联系时，可以适用另一国家或者地区的法律。

《规定》在第 8条规定了各种例外，⑤但并未明确提及涉外不动产合同争议。⑥这从另一个角度说明了在我国不动产合同不是必须要适用我国法律，即没有排除意思自治原则的适用，也没有排除具有更密切联系的任何其他国家法律的适用。那么，这是否符合大多数国家的实践和中国国情呢？

二、各国对涉外不动产合同争议法律适用的规定方法

有学者认为，关于不动产的涉外合同，几乎所有的国家都接受这样的规则：有关不动产的合同受不动产所在地法支配。[1]也就是说，有关土地及其附着物、建筑等不动产的合同作为一种特殊合同，几乎所有国家都接受不动产的合同受不动产所在地法支配。而且，对于当事人通过买卖、抵押或遗赠转让不动产的能力也适用不动产所在地法。[1]96然而，事实并非如此，考察各国的做法，大致可以将其分为三类。

（一）适用不动产所在地法

1. 斯洛文尼亚共和国

《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律》第23条,“有关不动产的合同，依不动产所在地国法。”⑦

2. 埃及

1948年《埃及民法典》第19条第2款规定，“但是，涉及不动产的合同，须受不动产所在地法支配。”

3. 加蓬

1972年《加蓬民法典》第55条第2款规定，“如缔约双方无明示的意思表示，则契约依缔结地法，但与宪法有关或者与不动产物权转让有关的合同除外，此类合同依财产所在地法。”[2]

4. 波兰

1966年《波兰国际私法》第25条第2款，不动产债务，依不动产所在地法。[2]445而且，第26条进一步强调指出，“契约当事人未选择准据法时，依缔结契约时双方当事人的住所地法。这条规定不适用不动产债务。

5. 阿尔及利亚

1975年的《阿尔及利亚民法典》第18条第2款规定，有关不动产的合同适用不动产所在地法。[2]446

6. 南斯拉夫

1982年《南斯拉夫国际冲突法》第21条规定，“有关不动产的合同，只适用不动产所在地法。”[2]442

7. 匈牙利

1979年《匈牙利国际私法》第26条第1款规定，“有关不动产的合同，适用不动产所在地法。”[2]443

8. 约旦

1976年《约旦民法典》第20条第1款规定了合同的法律适用规则，即“合同之债，如果合同当事人在同一国家有住所，则适用该共同住所地国家的法律，如果合同当事人无共同住所，则适用合同缔结地国家的法律。合同当事人另有约定的除外”，但是在第2款规定，“但是，不动产合同之债，适用不动产所在地法律。”[2]444阿拉伯也门共和国和阿拉伯联合酋长国作了类似于约旦的规定。[2]444

（二）意思自治原则优先，最密切联系原则补缺

1. 美国

“美国的大多数法院把有关土地转让合同、土地买卖合同等问题视为‘合同’问题，因而适用合同的法律适用规则来决定应适用的法律。[2]228例如，美国俄勒冈州的合同冲突法并没有特别提及不动产合同或将不动产合同视为特殊合同。[3]但对未履行的土地买卖合同中的罚金问题，最高法院认为既可以识别为合同问题，也可识别为财产问题。因此，在这种案件中适用合同的法律适用规则也是合宪的。不过，许多学者认为，为了维护土地所在地的重要利益和判决结果的一致性，在这种情况下也应该适用所在地法。”[4]

根据《美国第二次冲突法重述》（1971年）第189条和第190条，作为特种合同，转让土地权益的合同的有效性及由该合同产生的权利，在当事人未作有效的法律选择时，依土地所在州的本地法。但是在该特定问题上，按照第6条规定的原则，某另一州与该交易及当事人有更重要联系时除外。在后一种情况下，依该另一州的本地法。产生于转让土地权益合同的义务的法律适用规定与此完全相同。[2]448

2. 吉尔吉斯共和国

《吉尔吉斯共和国民法典》第1199条第2款规定，“合同当事人未协议选择合同准据法时，不论本条第1款规定如何，适用下列规定：“不动产合同适用该不动产所在地法；”[5]

3. 突尼斯

1998年《突尼斯国际私法典》第63条规定，“涉及到不动产开发和经营的合同，当事人未对准据法作出指定的，合同的形式和标的由不动产所在地法支配。”[6]

4. 加拿大魁北克

1991年《魁北克民法典》第二节中规定，“在当事人没有选择时，不动产销售适用不动产所在地法。”[2]437

5. 罗马尼亚

根据1992年《罗马尼亚国际私法》第73条规定，合同适用合同当事人协议选择的法律，但其77条接着规定：“（1）如果缺乏第73条所规定的法律选择，则合同适用与其有最密切联系的国家的法律。(2)……。(3)以物权或某一不动产的临时使用权为标的之合同，与其有最密切联系的国家应是物之所在地国。”[2]438

也有一些国家并未对不动产合同的法律适用问题做出特别规定，实际上是作为一般合同处理的，如委内瑞拉、[7]土耳其、[2]442秘鲁、[2]443希腊[2]446，同样遵循意思自治优先，最密切联系补缺的原则。1994年《美洲国家间国际合同法律适用公约》只规定了合同法律适用的一般原则，并没有对不动产合同予以特别考虑。[2]467-468

此外，有的公约也采取这种法律适用原则，如1980年的《罗马公约》（EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations（Rome 1980））允许当事人选择适用于处置和使用土地的合同的法律。在没有选择时，推定合同与土地有密切联系。也就是说，推定适用不动产所在地法。1980年的罗马公约的相关规定也比较灵活，它允许当事人选择适用于处置和使用土地合同的法律。在没有选择时，推定合同与土地所在地有密切联系。在第3条关于合同当事人自由选择法律的规定之后，第 4条对于没有选择法律的合同的适用法律继续规定：“……（3）尽管有第2款的规定，但如合同的标的是不动产产权或不动产使用权，则应推定不动产所在地国家为该合同具有最密切联系的国家。”⑧另外，一项以不动产为标的合同的形式，应遵照财产所在地国法律关于形式的强制性规则，如果该法作出这种规定，而不论该合同在何国订立或适用何国法律。作为公约的缔约国就适用这样的规定，例如，《比利时国际私法典》第98条第1款规定，“合同之债准据法根据1980年6月19日缔结于罗马的《国际合同义务法律适用公约》确定。”[8]

（三）意思自治原则优先，最密切联系原则补缺，但排除以位于法院地的不动产为标的之合同

1. 俄罗斯联邦

俄罗斯联邦有关不动产合同的准据法规定，“（1）当事人未协商选择不动产合同的准据法时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。若法律、合同条款或对合同性质或整体实际情况无其他规定，则不动产所在地国法视为与合同有最密切联系的国家的法律。（2）有关处于俄罗斯联邦境内的地产、地表以下的地产、特定水域以及其他不动产的合同，适用俄罗斯法律。”⑨

2. 白俄罗斯

《白俄罗斯国际私法》第1124条规定的是合同当事人的法律选择，第1125条规定的是无法律选择时合同的准据法，在该条的第2款规定，“不动产合同以及财产信托合同中的权利义务，适用该财产所在地国法，若涉及已在白俄罗斯共和国注册的财产，则适用白俄罗斯共和国法律。”[7]714

（四）适用不动产所在地法或当事人协议选择的法律

此种立法方式以瑞士为代表。瑞士国际私法的规定有所不同，有关不动产或其使用的合同，由不动产所在地的法律支配，但也允许当事人选择法律，体现了当事人有选择的自由。《瑞士联邦国际私法》第119条具体规定，“有关不动产及其使用合同，适用不动产所在地国家的法律。当事人可以选择所适用的法律。但是合同形式适用不动产所在地法律，不动产所在地法律规定适用其他法律的除外。不动产位于瑞士境内的，合同的形式适用瑞士法律。”⑩

在此，适用不动产所在地国家的法律，当事人也可以选择所适用的法律的适用范围是对于不动产及其使用合同，这比只规定不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用范围上要宽泛得多。而对于不动产合同形式的法律适用是分为两种情况：当不动产位于外国时，尊重外国法允许合同的形式适用另一国家的法律，而不要求必须适用不动产所在地法，但如果不动产位于瑞士，则必须适用瑞士法。实际上，对不动产合同形式法律适用的规定是对瑞士联邦最高法院判例法的编纂。⑪

以上考查虽然并不是包罗万象的全面考查，但却可以说明一个问题，即对于不动产合同，其实各国有不同的立法例。适用意思自治原则优先、最密切联系原则补缺的合同自体法⑫的立法例只为一部分国家所钟爱。

三、对我国涉外不动产合同法律的立法建议

（一）学者的不同观点

1. 首先尊重意思自治，其次适用不动产所在地法

这主要表现为《中国国际私法示范法》的规定。该示范法由中国国际私法学会草拟，是学术性的，仅供立法、司法机关或其他从事涉外事务的政府部门以及法学院校、法学科研单位参考使用，应当说该示范法反映了我国学术界对不动产合同法律适用的普遍意见。该示范法第101条规定，“当事人没有选择法律的，适用合同的最密切联系地法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地法依如下规定确定：“……不动产合同，适用不动产所在地法。……若上述合同明显与另一个国家或者地区有更密切联系的，则适用该另一个国家或者地区的法律。”⑬

显然，关于不动产的合同，无论是不动产的租赁、买卖或者抵押，还是其他方面，包括不动产合同的形式及缔约人的行为能力等，完全可以由当事人选择准据法，只有在当事人没有选择时，才根据最密切联系原则，适用不动产所在地法。

2. 必须适用不动产所在地法

我国也有学者鲜明指出，以不动产为标的的合同，应当适用不动产所在地法律，并且应当排除当事人意思自治。[9-10]其根据是1988年我国《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第 186条的规定，“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”⑭

（二）笔者的思考和建议

首先，应该将不动产的物权争议与不动产合同争议严格区别开。

对于涉外的不动产物权，早在14世纪的国际私法之父巴托鲁斯（Bartolus）就提出不动产物权应适用物之所在地法。现在，国际上普遍承认和接受的是适用物之所在地法，即不动产所在地法，这已成为国际私法上争执最少的规则及最普遍适用的法律。我国《民法通则》第144条也明确规定：“不动产所有权，适用不动产所在地的法律。”

但是，物权争议与债权争议毕竟是两种不同性质的争议，对于债权争议的法律适用，最基本的原则是意思自治，因此，通过前面的考察可以发现，许多国家对于不动产合同，也采取意思自治优先，最密切联系补缺的做法。

我国最高人民法院1988年《关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第 186条的规定显然没有区分不动产的物权与债权，而统一规定适用不动产所在地法。⑮而 2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》则将不动产合同的法律适用问题单独列了出来，采取意思自治优先，最密切联系补缺的规则。根据后法优于先法的原则，对于不动产合同的法律适用显然要适用 2007年的司法解释。必须指出的是，这种观点得到了2011年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》⑯的沿袭，该法第 36条对不动产物权进行了明确规定，要求其适用不动产所在地法律。但对于不动产债权，没有单独作特殊规定，所以应该推定适用该法的第 37条，即“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

其次，最高人民法院的司法解释和新法的具体内容也存在合理性的问题。2007年最高人民法院关于涉外不动产合同法律适用的司法解释和新法的规定显然是《民法通则》第145条及《合同法》第126条关于涉外合同法律适用规定的具体化。然而，这种解释并没有考虑到不动产的特殊性，虽然其也符合国际上的通行做法，但并没有考虑到我国的特殊国情。我国的土地制度与资本主义国家的土地制度是根本不同的，根据《中华人民共和国宪法》第 10条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”⑰可见，中国土地制度的独特之处表现在土地实行公有制度，而不是私有制，而且，土地所有权和使用权分离，这是令外国人困惑的地方。另外，我国房地产的买卖和抵押也都有特殊的规定。⑱所以，如果允许合同当事人自由约定对处于我国的不动产适用具有根本区别的外国土地法律，这是不合适的，也会产生诸多问题，违反我国的根本制度和社会利益。但是，对处于外国的不动产适用当事人约定的法律是不需要干涉的，或者说需要予以尊重。所以，如果既要尊重当事人的自由意志，又要考虑到我国关于不动产的特殊制度，俄罗斯联邦和白俄罗斯关于不动产合同法律适用的规定是有借鉴意义的。对于新的法律适用法关于涉外合同的适用应该加上，“对位于中国的不动产合同，适用中国法律”。在没有这种规定的情况下，在当事人对位于中国的不动产合同约定适用外国法时，唯一可以求助的似乎只能是公共秩序保留制度了。因为关于这种合同，适用外国法会损害我国的公共利益，适合公共秩序保留的结果是排除了外国法的适用，转而适用了中华人民共和国法律。但这种办法不如直接规定“对位于我国的不动产合同，适用我国法律”更佳。

注释：

① 参见http://www.chinacourt.org/flwk/show1.php?file_id=32430，《合同法》1999年3月15日由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议通过和公布，自1999年10月1日起施行，2008年3月14日访问。

② 参见http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=5139#0，1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，1987年1月1日起施行，2008年3月14日访问。

③ 参见《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》, 2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，自2007年8月8日起施行。http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=120328，2008年3月14日访问。

④ 考察是最高人民法院《关于适用<涉外经济合同>若干问题的解答》第2条第6款第11项的规定，即不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。但是，此条的序言亦是“如果当事人未选择合同所适用的法律，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。涉外经济合同法虽然已失效，但对于涉外不动产合同争议的法律适用，还是采取一贯的做法，即：在当事人没有约定时，不动产合同才适用不动产所在地法。

⑤ 第8条：在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

⑥ 相比之下，《中国国际私法示范法》第102条第4款规定了，“中外合作开发房屋和土地合同”仅适用中国法。

⑦ 斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律于1999年7月8日生效。

⑧ 欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约（1980年6月19日于罗马开放签字，1991年4月1日生效，后来加入欧共体的国家都适时签署了该公约）。http://law.xmu.edu.cn/claw/ ApiSearch.dll?ShowRecordText? Db=iel&Id=8&Gid=67109236&ShowLink =false&PreSelectId=319324168&Page=0&PageSize=20#m_font_0，2008年4月13日访问。

⑨《俄罗斯联邦民法典》，2001年11月1日通过，2002年3月1日生效。第1213条：不动产合同的准据法。

⑩《瑞士联邦国际私法》，1987年12月18日通过，1989年1月1日生效。亦参见刘颖、吕国民编：《国际私法资料选编》，中信出版社，2004年版，第37页。

⑪ 参见 ATF102 II 143，Overterra Espanola SA; ATF 106 II 36, K.B.参见陈卫佐著：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社出版，1998年版，第180-181页，第297页。

⑫ 关于合同自体法，see Dicey & Morris, the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, London, 1993，p. 1189.

⑬ 参见《中华人民共和国国际私法示范法》，http://www.1wen.com.cn/doc/zhonghua-guojisifa/，2008年5月14日访问。

⑭ 参见《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》，1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过。http://law.xmu.edu.cn/claw/ ApiSearch. dll?ShowRecord Text?Db=chl&Id =4&Gid= 3689&Show Link= false&PreSelectId=306667608&Page=0&PageSize=20#m_font_0，2008年5月14日访问。

⑮ 即土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

⑯ 参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行。

⑰ 参见http://www1.www.gov.cn/gongbao/content/2004/content_62714.htm，2008年5月10日访问。

⑱ 参见《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》及全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国城市房地产管理法》的决定（2007年 8月 30日）等相关法律和司法解释。

[1] 韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003:222.

[2] 黄进,何其生.国际私法:案例与资料[C].北京:法律出版社,2004:445.

[3] 李晶,译.俄勒冈州合同冲突法[J].中国国际私法与比较法年刊(第八卷), 2005:635～640.

[4] 韩德培.国际私法问题专论[M].武汉:武汉大学出版社,2004:228.

[5] 邹国勇,译.吉尔吉斯共和国民法典[J].中国国际私法与比较法年刊(第八卷), 2005:632.

[6] 粟烟涛,杜涛,译.突尼斯国际私法典[J].中国国际私法与比较法年刊(第三卷), 2000:732.

[7] 邹国勇,译.白俄罗斯国际私法[J].中国国际私法与比较法年刊(第四卷), 2001:722.

[8] 梁敏,单海玲,译.比利时国际私法法典[J].中国国际私法与比较法年刊(第八卷),2005:591.