论宪法视野下的空白罪状

桑志祥，魏启敏

(1．湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105;2．湖南省株洲市人民检察院，湖南株州 412000)

论宪法视野下的空白罪状

桑志祥1，魏启敏2

(1．湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105;2．湖南省株洲市人民检察院，湖南株州 412000)

空白罪状作为我国一项重要的刑事立法技术，对维护刑法的安定性具有重要意义。从宪法学的角度审视，在立法实践中空白罪状与宪法原则存在诸多抵触之处，如:空白罪状的高度开放性特征有悖于法律明确性原则;空白罪状中参见的规范繁多、效力位阶不一，有可能与法律保留原则相左。除此之外，由于空白罪状参见的规范效力等级较低，容易导致立法权向行政权“妥协”之尴尬局面，这在一定程度上与以控制国家权力和保障公民权利为价值取向的宪政、法治国家原则相背离。

空白罪状;法律明确性;法律保留

所谓的空白罪状(又称空白刑法)，指刑法分则条文对某一犯罪的具体构成要件或者要素全部或者部分没有作出明确规定，而适用该条文认定某罪时，必须参见其他法律、法规、规章以及其他规范性文件予以认定的罪状。1979年我国旧刑法典规定空白罪状的有16个条文，约占总条文的8．4%，这16个条文分别是第113条、114条、115条、116条、117条、121条、127条、128条、129条、130条、163条、173条、176条、178条、186条、189条;1997年新刑法典及现有的1个单行刑法和8个刑法修正案规定中，有50个左右的条文规定有空白罪状，约占现行刑法总条文的9．0%。通过前述两组数据可知，空白罪状一直为我们国家刑法所保有，并且比重有明显增加之趋势，将来还会有更多的条文加入到空白罪状这个“行列”。空白罪状使成文刑法能够适应社会经济生活的发展变化，对维护刑法的安定性具有重要意义，与此同时空白罪状也存在诸多问题。

一、空白罪状的宪法问题

(一)空白罪状中参见的规范繁杂多样，一般人难以了解和掌握，有违法律明确性的宪法原则之嫌

法律只有规定、表述得清楚、明确才符合宪法控制国家权力、保障公民权利的根本价值目标，因此将法律明确性作为宪法的原则亦是题中之义。目前我国刑法理论通说认为明确性是罪刑法定的派生原则。本文所探讨的法律明确性原则与限定于罪刑法定派生原则的不同，是将法律明确性作为宪法原则来论述相关问题。至于说何为明确性，则是值得进一步深入探讨的问题。孟德斯鸠曾告诫立法者:“法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一门逻辑学艺术，而是像家庭父亲的简单平易的推理。”〔1〕菲利则认为:“法律的简便易懂将会防止大量的诈骗和违法行为，因为撇开不懂法律也应宽恕的抽象并且具有讽刺意味的主张不论，我们那些如林的法典、法律、法令和规则无疑会导致无尽无休的误解和错误，并因此产生违法和罪行。”〔2〕有学者更进一步提出认定法律明确性的三个标准，即:“一是理解可能性;二是预见可能性;三是司法审查可能性。所谓理解可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须能够为普通民众所能理解;所谓预见可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须具体明确，普通民众能够从中预见到自己行为的法律后果;所谓司法审查的可能性是指虽然法律采用了不确定法律概念，但是该不确定法律概念经由司法审查加以确认，进而使受其规范者能得以理解或可能理解何者可为，何者不可为时，该规定即符合明确性原则。”〔3〕贝卡利亚对法律含混性的批判一针见血:“尤其糟糕的是:法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”〔4〕明确性原则要求法律能被一般人所了解，知晓自己行为的法律后果，从而有利于人们安排自己的行为，提高国民的积极性，激发社会活力。英美法系和大陆法系国家在实践中一般都通过宪法判例和成文宪法确定法律明确性原则。如，美国联邦最高法院于1914年认定“因不明确而无效的理论”是一个宪法问题……德国联邦法院于1969年5月14日明确表达了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”。日本的最高裁判所于1975年9月10日的判决指出:“之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，是因为这种规定没有向具有通常判断能力的一般人明示被禁止的行为与非被禁止的行为的识别基准，因此，不具有向受适用的国民预先告知刑罚对象的行为的机能，而且这种规定导致由国家或者地方公共团体的机关主观地判断、恣意地适用等，因而产生重大的弊害……”〔5〕我们国家现行《宪法》第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”同样可以得到明确性原则亦是我们国家的宪法原则之一(这是从法治角度得出中国确立了明确性的宪法原则——笔者注)。

具体就刑法而言，即:“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范使用的对象。”〔6〕德国刑法理论通说认为:“犯罪构成要件应当尽可能地作出详尽的避免扩大解释的规定，规定明确的法律后果，并对法定刑范围作出必要的限制。明确性要求的根据在于，只有当人民代表的法意志被清楚地规定于条文中，使得法官不可能作出主观擅断的判决，法的保留方能发挥其效力。明确性要求对于实践的意义大于禁止类推，‘对于无法无刑原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规定’。”〔7〕法律明确性原则在刑法中的要求就是“罪”与“刑”的明确化，而“罪”的明确化是关键。在刑法中引入空白罪状无疑会对“罪”的明确化带来风险与挑战，理由是空白罪状的高度开放性特征，其规定某一具体犯罪构成要件的认定需要参见其他法律、法规、规章和其他规范性文件，而参见的规范繁多，效力又参差不齐，多头立法的现象极容易造成被参照的规范对具体犯罪构成要件的规定处于“真空”或者规范规定之间存有冲突，需要参见哪些规范也不是很明确，可能导致或放纵犯罪或扩大打击面。如《刑法》第134条第1款规定:“在生产、作业中违反有关安全管理规定……”这里的“有关安全管理规定”到底包括哪些安全管理规定不清楚，可以说法律有关安全管理的规定、法规的相关规定、规章的规定以及其他规范性文件的规定都可以涵括在内，到底应该参照哪个仍不明确。更为甚者，就是对于同一种犯罪的认定，不同规范的规定之间很可能存在矛盾，因为现实中经常有“政出多门”的情况，导致不同部门之间对同一事实规定不同的法律后果，甚至是完全相反的规定。笔者认为，规范矛盾产生的同时也是不明确性的表现。针对前述笔者提出的问题，或许有人认为运用法的效力位阶原理就能够解决上述问题，即遵循上位法优于下位法、新法优于旧法、特殊法优于一般法、法优于其他规范性文件等原则。这种解决办法固然可行，但该种方法是就执法或者司法工作人员而言，这只是看到了问题的一个方面，并没有深入去分析根本问题之所在。从某种角度来说，只要规范之间有冲突，对一般民众而言就是不明确的。因为法律属于精英话语，一般民众对规范的规定及基本法理不甚了解，他们缺乏法律共同体所特有的法律思维，他们不懂得规范在冲突时如何解决，不知道在规范存在矛盾时如何择优适用，进而也就无法预见其行为的法律性质和后果，其结果是可能导致国民行动的萎缩，制约社会经济活力。美国联邦最高法院大法官霍姆斯曾精辟地指出:“如果法律不明确，那么当事人的命运就取决于他对法律的猜测在多大程度上与陪审团一致。如果他的猜测是错误的，那么他不但可能被罚款或短期监禁，甚至丢掉生命。”〔8〕“法律不能矛盾”也是法治的应有之义，空白罪状参见的规范之间冲突也违背“法不得矛盾”的原则。

(二)空白罪状中参见的规范存在效力等级较低，有违法律保留的宪法原则之嫌，以及易造成立法权向行政权“妥协”之尴尬局面

1．与法律保留原则的背离

法律保留是行政法上的一个概念，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，所谓的法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。〔9〕也就是说行政主体的行政行为不能任意作出(除非有立法机关的授权)，只有在立法机关对该事项作出了规定的情况下，行政主体才能按照法律的规定作出行政行为。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监控之下，没有代议机关(民意)的同意，行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约，也体现了行政权的民意基础。对法律保留的探讨，学界一般仅限于行政法领域，鲜有人从宪法的角度进行分析。本文将法律保留作为宪法原则展开探讨主要基于如下原因:①法律保留属于行政法的原则之一，它的主要机能在于运用立法权控制行政权，既然是对权力进行配置以及处理权力之间的关系，且行政法的实质是控制国家权力的滥用和保障公民的权利，这与宪法的价值取向是一样的，“行政法是活着的宪法”，行政法有关原则可以成为宪法的原则。②行政法规定的法律保留原则是有宪法依据的，如《行政处罚法》规定了不同效力的法律规范对行政处罚具有不同的设定权，《宪法》第62条第15项和《立法法》第8条、第9条对法律保留作了相应的规定。法律保留是以宪法为依据的，那么其自然可以作为宪法的一项原则来对待。

空白罪状作为一项重要的刑事立法技术，其运用适当与否关乎着每个公民的生命、自由、财产和名誉等权利能否得到有效保障，《立法法》的法律保留规定涉及的10项内容，除了授权国务院立法外，只能由全国人大及其常委会制定基本法律和基本法律以外的法律。空白罪状的主要特征在于刑法条文本身对某一具体犯罪构成要件不直接予以规定和描述，而是参照法律、法规、规章和其他规范性文件才能认定。根据《立法法》规定，对犯罪和刑罚的规定只能制定法律，而空白罪状中却要求认定犯罪要参见其他法规、规章和其他规范性文件，与法律保留原则有背离之嫌。其实严格地说，在空白罪状中参见法律来认定犯罪的构成要件也是不够准确的，众所周知，《宪法》和《立法法》均将法律分为两种，即由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的基本法律以外的法律，而有关刑事方面的事项根据相关规定只能由全国人大来制定基本法律进行调整和规制。其实这里涉及一个重大的且富有探讨性的问题，即由于刑事方面的事项只能由基本法律规定，但是目前在中国实践中，全国人大常委会的刑事立法数量及立法强度明显高于全国人大的立法，如目前有八个刑法修正案和若干单行刑法均由全国人大常委会制定，修正案属于刑法典的组成部分，单行刑法直接适用于司法实践与刑法典具有同等的法律效力，全国人大常委会此种做法合宪与否，对此有人提出了质疑。〔10〕

2．立法权向行政权“妥协”之尴尬局面

空白罪状中需要参见的规范有些效力等级较低且变异性较大，使得某一法律事实的法律后果经常处于游离状态，即在某段时期内某一行为不符合某一犯罪的构成要件，也可能在某段时间内行政机关基于自身利益的考量对规范进行修改使该行为符合某一犯罪的构成要件。现代社会，随着以行政为主导国家的确立(包括中国)，“行政权愈益膨胀，国家行政机关越来越多地行使在实质上属于立法和司法性质的职能”。“过去政府的权力限于执行、管理，现在则不断侵入立法和司法的领域;政府自己制定法规和规章，行使‘准立法’权。”〔11〕行政权“强奸”立法权时有发生，如2003年7月10日国家食品药品监督管理局下发的《关于医用氧气管理问题的通知》(国食药监办〔2003〕144号)(以下简称144号文件)，一纸“红头文件”使医院分子筛氧合法化，该文件第3条规定:“医用分子筛变压吸附法制取的氧气，其质量标准正在由国家药典委员会组织制定中，在该标准颁布执行前，暂不对该方法制取的氧气实行药品批准文号管理，也暂不发放《医疗机构制剂许可证》。但其分子筛制氧设备必须获得《医疗器械注册许可证》，同时必须符合YY/T0289－1998 (《医用分子筛制氧设备通用技术规范》)的规定要求，经省级药品监督管理局备案后方可供临床医疗使用。”就是这个规定为医院通过分子筛制氧机自产氧气开启“方便之门”，披上了合法的“外衣”。现行2005年的《中华人民共和国药典》将医用氧的强制性国家标准界定为“浓度应当≥99．5%”。根据国家对生产医用氧确立的一整套质量管理体系，医疗机构医用分子筛变压吸附法却没有专门人员和检测设备对其进行质量管理工作，而且分子筛变压吸附法生产的氧气的含氧量最高只能达到93%，与药典规定的99．5%相差甚远，甚至有些还达不到中国药典规定的工业氧标准。对此，有学者指出:“根据我国现行《药品管理法》第23条、第25条的规定，医院生产医用氧，两个前提不合法:第一，他们没有省级药监部门发放的《医疗机构制剂许可证》;第二，市场上有正规厂家供应的医用氧，并不是本单位临床需要而市场上没有供应的品种。”〔12〕《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，所谓的假药是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》第48条第1款第1项规定“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的，为假药”，第2款第2项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处”。而医院自制的分子氧都符合上述两种情况，故属于假药，医院自制的这些分子氧给患者使用，足以严重危害人体的健康，理应根据《刑法》第141条按生产、销售假药罪定罪处刑，但由于144号文件使其合法化，不能启动《刑法》第141条对医院及负责人追究刑事责任，这明显是立法权向行政权的“妥协”，行政权“强奸”立法权的典型表现。

运用宪法学原理对空白罪状进行审视，除了存在上述问题之外，还有诸多其他问题。如，空白罪状中参见的除法律、法规、规章有统一的制定程序规定外，目前国家对其他规范性文件还没有统一的制定程序规定，民主性、公开性有待提高;有的空白罪状中参见的规定还包括公司、企业等的规章制度(属于非规范性文件)，在司法实践也经常存在这种情况，这无疑降低了刑法规范的权威性，有损于刑法的人权保障机能。如《刑法》第131条“航空人员违反规章制度……”的规定，当中的规章制度就是指航空公司企业内部的管理制度，它属于非规范性文件。对非规范性文件作为空白罪状的参见依据是否合宪、是否与罪行法定原则相背离……诸如此类的问题还有很多，笔者于此不再予以一一展开探讨。

二、解决路径分析

空白罪状在立法及司法实践中存在的诸多问题，并不是一朝一夕就能解决的，而是需要长期摸索，通过实践不断使其健全和完善。对此可能会有人提出，既然空白罪状存在上述严重的问题，为什么不通过立法修改之，笔者认为此非明智之举，理由是:其一，现行刑法中有50多个空白罪状条文，对此进行逐一修改的话，立法工作量大、成本高，不符合立法经济性原则，还有对刑法的修改必须由全国人大进行，根据宪法等相关法律的规定，全国人大的立法程序复杂、时间漫长，现实操作起来较困难。其二，德国古典哲学家黑格尔在其《法哲学原理》(Philosophy of Law)一书前言中有句名言即“凡是合理的都是存在的，凡是存在的都是合理的”，这句话不无道理。前述谈到了空白罪状有其存在理论依据和现实基础，不能因为空白罪状存在上述违反宪法诸原则问题就因噎废食，而全部推翻进行立法再造，这是不可取的。笔者认为应当从以下几个方面对空白罪状加以完善:

(一)针对空白罪状存在有悖于法律明确性原则的问题，可以从强化空白罪状中被参见规范之间以及与刑法之间的协调入手，减少不必要的矛盾与冲突，与此同时发挥最高司法机关对空白罪状的解释作用

首先，被参见规范的制定主体在制定规范时，认为需要对某一行为规定刑罚制裁后果的，则对适用刑罚后果的构成要件应当规定得清楚、明确，同时注意与刑法相协调，以刑法的基本原则和相关规定为导向，作出合理、合法的规定。其次，被参照规范的制定主体之间要加强沟通协调，对某一行为规定和描述的构成要件应当保持一致，这样可以避免“刑出多门”的不良现象，也可以增强国民对自己行为法律性质和后果的预见性。再次，在我国立法技术相对水平不高、规范性文件操作性相对不强的情况下，处在成文法系统下的司法机关无疑在填补“空白要件”方面承担着更为重要的作用。可以说，司法机关的司法解释(包括最高人民法院制定的规范性解释和对具体案件的个别性解释)在很大程度上决定着“活法”中的空白罪状。〔13〕1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释……”也就是说，在适用空白罪状时如果遇到被参见的规范规定不明确或有冲突时，最高司法机关可以通过作出司法解释的形式使其明确，这是解决空白罪状不明确性问题的最后一道防线。要从根本上解决不明确问题关键还是要依赖参见规范的制定主体。

(二)针对空白罪状存在与法律保留原则相背离以及造成立法权向行政权“妥协”等问题，应从空白罪状中被参见规范的等级效力方面着手，将参见规范设定为规章、法规及其以上的规范，而不包括规章以下的规范

法律保留原则是相对的，前面提到按照我国现行《宪法》和《立法法》的规定，对于犯罪和刑罚的事项必须制定法律，且只能由全国人大制定，但是随着社会经济的发展，导致社会生活发生巨大变化，民主代议机关不可能事无巨细，也不具有现实操作性。在以行政为主导的国家，行政权膨胀是必然的，民主代议机关(立法机关)只能顺应现实需要将大量的公共事务(包括部分公民基本权利事项)授权委托给行政机关及地方自治，自然而然地法律绝对保留原则便受到冲击，一部分公民基本权利由法规、规章进行规制，法律与现实的脱节，只能无奈地选择现实，但“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”〔14〕。言外之意就是要保证法规和规章对公民基本权利最低限度的限制，最大限度保护自由。法规、规章以下的其他规范性文件由于其制定程序没有统一的标准，民主性无保障;制定主体多元化，部门、地方本位主义，其科学性、合理性遭质疑。法规、规章的制定及备案程序都有较全面的规定，如，2002年1月1日施行的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》，2005年12月16日修订通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》。该4个规定对法规、规章的制定在程序上和实体上均作出较明确的规制，民主性、合法性都有一定的保障，可以最大限度地保护公民的权利。此外，法规、规章还是我们国家的法律渊源，而其他规范性文件则不是。在司法实践中，将其他规范性文件，如“红头文件”作为空白罪状所参照的标准，无疑与宪法控权和护民的价值取向相背离，而法规、规章以上的规范不仅可以保障最小限度对法律保留原则的违反，而且也有利于有效发挥立法权对行政权的制约作用，不至因行政机关的一纸“红头文件”而使值得追究刑事责任的行为合法化，进而放纵犯罪，实现不了刑法的法益保护机能。

此外，有必要建立对空白罪状中被参见规范的违宪审查机制，特别是建构有利于公民寻求救济的违宪审查制度。在实践中当事人若对规范提出异议的，认为参见的规范违宪，其理由具有相当正当性的话，则应由相关机关受理并对该规范的合宪性进行审查。〔15〕

〔1〕〔法〕孟德斯鸠．论法的精神〔M〕．张雁深译．北京:商务印书馆，1963．298．

〔2〕〔意〕菲利．犯罪社会学〔M〕．郭建安译．北京:中国人民公安大学出版社．1990．82．

〔3〕欧爱民．宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心〔M〕．北京:法律出版社，2007．146-147，133．

〔4〕〔意〕贝卡利亚．论犯罪与刑罚〔M〕．黄风译．北京:中国法制出版社，2002．17．

〔5〕张明楷．外国刑法纲要〔M〕．北京:清华大学出版社，2007．30－31．

〔6〕〔意〕杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理〔M〕．陈忠林译．北京:法律出版社，1998．24．

〔7〕〔德〕托马斯·魏根特等．德国刑法教科书〔M〕．徐久生译．北京:中国法制出版社，2001．169．

〔8〕Nash v．United States〔C〕．229U．S．373，377(1913)．

〔9〕陈新民．政法学总论〔M〕．台北:台湾三民书局，1995．54．

〔10〕黄京平．刑法修正案的若干问题思考〔J〕．政法丛论，2006，(3)．

〔11〕姜明安编．行政法与行政诉讼法〔M〕．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2007．3．5-6．

〔12〕医用氧监管标准不公，分子筛氧冲击制氧企业〔EB/OL〕．http://news．sohu．com/20100511/n272056355．shtml．

〔13〕刘树德．宪政维度的刑法新思考〔M〕．北京:北京大学出版社，2005．124．

〔14〕〔英〕洛克．政府论(下篇)〔M〕．北京:商务印书馆，1983．127．

〔15〕欧爱民．违宪案件具体审查探讨〔J〕．湖南科技大学学报(社会科学版)，2004，(2)．

On Blank Facts about a Crime in the Perspective of Constitution

SANG Zhi－xiang，WEI Qi－min
(1．Law School，Xiangtan University，Xiangtan，Hunan 411105; 2．People’s Procuratorate of Zhuzhou City，Zhuzhou，Hunan 412000)

As the important criminal legislative technique，Blank facts about a crime are of great benefit to upholding criminal law stably．From the perspective of Constitution，there are many conflicts between blank facts about a crime and constitutional principles in legislative practice，namely，the character of highly open-end blank facts about a crime is incompatible with certainty of law;Blank facts about a crime refers to the specifications that are complicated，also the rank of law validity being inconsistent，which is repugnant with reservation of law．Exculding above referring to the problems，because of blank facts about a crime consulting the norms that effectiveness are lowgrade，it easily results in embarrassment of lawmaking power compromiseing executive authority，to some extent it derogates from the sate of constitution-alism，rule of law，whose values are controling state power and protecting civil rights．

blank facts about a crime;certainty of law;reservation of law

DF62

A

1672-2663(2012)02-0039-05

2012-03-28

1．桑志祥(1985-)，男，汉族，江西玉山人，湘潭大学法学院硕士研究生，从事刑法学研究;2．魏启敏(1956-)，男，汉族，湖南株州人，株州市人民检察院检察长，从事刑事实务理论研究。

(责任编辑 胡同春)