刑事和解制度若干法律问题探析

马 可

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州730000）

刑事和解制度若干法律问题探析

马 可

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州730000）

刑事和解制度是近年来广泛关注和争论较多的刑事司法制度之一，其本身所具有的优缺点和我国当前社会发展面临的复杂因素既存在共同性，也存在一定的摩擦。从刑事和解制度的理论基础出发，对其适用范围、具体操作和制度监督等多方面予以探析，为刑事和解制度更好的服务于我国经济和社会发展提供若干思路。

刑事诉讼；刑事和解制度；理论基础；司法适用

2012年3月13日，十一届全国人大五次会议主席团第三次会议听取和审议了全国人大法律委员会《关于〈修改刑事诉讼法的决定草案〉修改意见的报告》。该草案第108条中规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以和解。明确规定公诉案件的刑事和解制度是此次修改《刑事诉讼法》的亮点之一，标志着该制度在我国正式于立法层面得到承认。然而，对于该制度本身的界定和具体司法操作恐怕还有待进一步探讨和明晰化。

一、刑事和解制度的理论基础

（一）罚金替代刑罚制度是刑事和解可行性的借鉴

中国古代采用罚金来替代刑罚的做法很早就实行了，周代的罚锾是罚金刑的雏形。《书·吕刑》曰：“其罚百锾”。“锾”是古代的重量单位，也是货币单位，因此罚锾也就是对财物的罚。到后来的战国以及三国两晋南北朝时期，罚金代替刑罚的制度开始得到长足的发展。而最为典型的罚金替代刑罚制度体现于我国元朝时期的烧埋银制度，它是指在对待犯人处以刑罚的基础上并科对被害人予以财产赔偿的制度，在一定程度上给予了财产赔偿的加害人能够得到刑罚上的宽宥。元朝烧埋银制度主要适用于杀人以及伤人致死的犯罪行为上。从当时的社会背景上来看，元朝的烧埋银制度很大程度上成为蒙古贵族逃避犯罪的一种手段和方式。但它在一定程度上有利于社会关系的和谐，弱化民族矛盾，巩固元朝统治地位，间接上也为我国当代创建刑事和解制度提供了一定的理论基础和社会基础。

从国外司法实践来看，德国、法国等大陆法系国家的刑事法制都设立了罚金制度，其基于让犯罪人回归社会的最终目的，并考虑到惩罚犯罪和社会本身的实际情况，例如考虑社会监禁的成本和财政投入产出比例等因素。从另外的角度来看，罚金制度替代监禁等刑罚使得大量的公益劳动和公益事业得以完成，极大的缓解了国家公共事物的支出。从心理学的角度来分析，一定强度的社会劳动对于罪犯人格的改造有积极意义。依据德国联邦统计办公室公布的数据显示，在依照普通刑法被判刑的成年罪犯中，约80%被处以罚金，只有不到20%被判处监禁刑（包括实刑和缓刑）。

（二）恢复性司法是刑事和解制度的理论基础所在

恢复性司法的概念源于20世纪70年代，但恢复性司法的运用实际上在传统刑事法制中一直存在。在公权力介入刑事法制以后，恢复性司法在一定程度上被搁置，刑事案件被认为是对于社会关系的一种重大破坏，受害人与加害人的关系上升到一定高度，因此，这两者的对话和协商机会一度被轻视。恢复性司法的存在正是提供了一种新的思路，为未来的刑事法制发展提供了独特的方向。恢复性司法的价值在于首先能够促进犯罪个体从自身的角度主动承担社会责任，以期能达到自我忏悔和自我改造的目的。相比刑事惩罚措施，这种方式温和且更加有利于个体行为的修复。其次，恢复性司法促成了双向的恢复措施，犯罪人通过这种方式早日回归社会，社会秩序正常化，而被害人则通过获得相应的补偿获得物质或者精神上的一定程度的恢复。恢复的最终目的即照顾个体的现实追求，也照顾了社会的整体要求。

二、刑事和解制度的适用范围

（一）刑事和解制度与相关刑事法理的界限

刑事和解制度的创立在一定程度上偏重于功利主义的立场，从社会法学派的角度来看，它更加注重的是社会的实际效果和对于双方参与人的立场的协商和挽救。然而我国当前的刑事法理更加注重社会秩序本身。从自然法学派的角度考量，动机偏重整体的社会正义和公平，在一定程度上容易孤立犯罪群体，使得犯罪改造的难度加大，不利于犯罪人的社会化，难以取得良好的效果。而刑事和解制度的设立则刚好弥补了这个不足。刑事和解制度与相关刑事法理的界限主要在于调和刑事和解制度与罪刑法定等刑事法律的基本法理。这二者的基本关系应当是坚持罪刑法定的基本原则，因为罪刑法定的基本原则体现了自启蒙运动以来最基本的人类法治结晶，那就是平等、公正、秩序。刑法的存在是打击犯罪保护相关社会利益，但其另一面则应当严格的规范罪与非罪的区分。而刑事和解制度则应当在遵循基本的罪刑法定原则的情况下对刑罚的司法实务操作进行灵活的变通和处理。从社会实效和社会公平、正义以及对于犯罪惩处、打击等多个立场综合考虑刑事和解制度的可能性，防止片面的追求效果而忽视社会公平和正义。

（二）刑事和解制度的侧重点

刑事和解制度的适用侧重点是指适用刑事和解制度具体应该界定在何种类型的犯罪以及何种重要程度的犯罪。关于刑事和解制度的侧重点相关争论较多，一种观点认为应当适用于犯罪程度较轻的犯罪行为，主要包括轻微的伤害案件、未成年人犯罪案件、犯罪人有自首和从宽处罚情节的案件以及过失、初犯、偶犯等犯罪类型。另一种观点则认为刑事和解制度可以放宽视野，不必拘泥于一些有特定特征的犯罪类型，可以适用于所有犯罪类型。

笔者认为，从我国当前的社会实际来看，我国的法制逐步完善并取得了重要成果，但是法治的过程却相对艰难，社会体制复杂不完善，一味的将刑事和解制度适用于所有刑事犯罪行为可能导致很多的社会问题，例如对于制度本身“花钱买刑罚”的不理解、产生新的腐败滋生点，操作过程缺乏有效监督导致实际效果相差甚远等。而支持广泛使用的学者则更多的考虑法律的公平性和刑事和解制度本身的优越性，理由在于，法律的本质内涵要求公平，因此区分刑事和解制度适用的犯罪类型将导致一定程度上不公平，况且，刑事和解制度本身的恢复性方式从当代的法理观念和社会实效等角度来看都是具有重大的价值。鉴于我国的实际情况，刑事和解制度的推行应当从典型案件和犯罪类型入手，照顾整体效果，最终逐步推广，将刑事和解制度纳入刑事诉讼过程，并强化其运作和监督，保证制度生长的良好环境。

三、刑事和解制度的启动模式

从实践来看，任何刑事诉讼活动的启动不外乎公权力机关主动启动和刑事案件当事人主动启动。例如告诉才处理的刑事案件是需要被害人主动告诉的。而在我国大多数的刑事案件的处理方式的启动是公安、司法机关共同完成的，这就意味着在我国的刑事和解制度构建的过程中必须明确何种阶段何种情况下由何人启动刑事和解程序？笔者认为具体包括以下两种启动模式：

（一）由当事人双方协同提出，法院审查效力的模式

这种方式主动权在于当事人双方，加害人可以在获得被害人谅解的情况下协商提出恢复性方式，类似于合约。而被害人在这个过程中则享有一定的主动权，那就是接受和不接受的过程，赋予了被害人一定的自我考量的空间。当然，法院的作用在于在此过程中配合双方当事人，着重考察双方协商的结果意思表示是否真实？是否违反法律的强制性规定？是否有违社会道德和社会风俗？

（二）由法院主动启动刑事和解程序的模式

这种方式赋予了法院在处理相关案件时的主动性和公权力介入的能动性。法院在综合考察案件的过程中，认为案件符合一定条件，适合刑事和解程序，那就可以启动刑事和解过程。在这种启动方式中，法院可以着重考察双方的社会经济条件，案情的大小，案件的复杂性以及社会影响力等多个方面，以此确定是否由法院主动启动刑事和解程序。

四、刑事和解制度的法律监督

（一）司法机关的内部监督

司法机关自我监督首先要加强案件的集体讨论过程，这是一个重要的原则。我国在案件的审理上更加注重集体的智慧，各级审判委员会发挥集体作用对需要进行和解的刑事案件作出讨论并对案件进行合法性审查，有利于案件的公正、公平的和解，防止出现违法情况，也体现出法律的威严和司法机关对于案件本身的应有的重视。其次，对于需要刑事和解的案件应当创造相应的条件，对案件的处理过程进行全程化的备案和记录，做好基本的档案工作，防止案件和解出现偏差，当案件出现问题和偏差的时候，能够及时地转入正常的诉讼程序。最后，还应当加强法院本职审判工作职责和主持和解工作的区分，不能因为和解工作干扰正常的刑事审判活动，应当尊重罪刑法定、罪责刑相适应、平等适用法律等刑法基本原则，公平、公正、妥善的处理刑事和解案件。

（二）司法机关外部的监督

这里的外部监督主要是指当事人双方对于刑事和解活动的监督，检查机关对于法院主持刑事和解活动的监督以及社会公众和舆论对于刑事和解活动的监督。双方当事人应当秉承意思自治的基本原则，由被害人取得对加害人的谅解，适当的给予补偿并备案，在此基础上作为国家刑事案件审判的参考。而检查机关更加应当发挥监督职能，防止在和解过程中，以权谋私，违背法律基本规定草率了结刑事案件等违法行为的发生。社会公众和社会舆论则可以通过法院的公开审判和对案情的深入报道和了解等各种途径来获取案件信息，对刑事和解的合法性等给予监督。

[1]葛琳.刑事和解研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.

[2]陈瑞华.刑事诉讼前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社,2011.

[3]卞建林.外国刑事诉讼法[M].北京:人民法院出版社,2002.

D925

A

1673―2391(2012)05―0082―02

2012—03—20

马可，男，湖北黄冈人，兰州大学法学院。

【责任编校：袁周斌】