我国刑法对“卖淫幼女”性权利保护的缺失及完善

王丹屏

（西藏民族学院 法学院，陕西 咸阳712082）

我国刑法对“卖淫幼女”性权利保护的缺失及完善

王丹屏

（西藏民族学院 法学院，陕西 咸阳712082）

1997年刑法将嫖宿幼女罪单列出来，拟制“卖淫幼女”，并赋予其“性承诺（同意）”能力，导致司法实践对嫖宿幼女罪和强奸（奸淫幼女）罪的认定困难。刑法作为保护社会权益的最后一道屏障，取消嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女行为纳入强奸罪奸淫幼女的范畴，并以强奸罪的情节加重犯处理，将会全面有效地保护幼女的性权利不受侵犯。

嫖宿幼女罪；强奸罪；卖淫幼女；性承诺（同意）

2011年10月，陕西省略阳县公安局接到报案，有违法分子引诱、介绍1名幼女卖淫。经查明，9月至10月中旬，该县4名村镇干部及2名村民在县城4处宾馆及酒店，先后对一名12岁的幼女进行嫖宿。10月28日，略阳县公安局对涉嫌嫖宿的6名犯罪嫌疑人依法予以拘留。11月26日，提请检察机关批准逮捕。11月30日，略阳县委作出决定，对涉嫌犯罪的村镇干部予以停职，对负有领导责任的书记、镇长分别给予党内严重警告处分。[1]

民间纷纷议论这4名村镇干部是强奸幼女，但司法机关定性为“嫖宿幼女罪”。按办案人员的说法，如果犯罪嫌疑人付钱给了幼女，并且幼女“自愿”，就不构成强奸罪而是嫖宿幼女罪；如果犯罪嫌疑人与幼女发生关系时，不知道她未满14周岁，甚至连定嫖宿幼女罪也有疑问。[2]引起全国舆论哗然的深层次原因，并不在于司法机关，而应归咎于刑事立法的缺陷。司法正义的基础在于法律对权利和义务的合理配置。我国刑法同时规定了强奸（奸淫幼女）罪和嫖宿幼女罪，立法上拟制了“卖淫幼女”，区别于一般幼女，赋予其“性承诺（同意）”能力。这不仅与我国其他法律相冲突，而且本身也存在理论和法条解释上的矛盾。

一、嫖宿幼女罪概述

嫖宿幼女是指在幼女主动、自愿或基于某种原因从事卖淫活动的情况下，行为人明知卖淫者是不满十四周岁的幼女，而以支付金钱或其它财物为代价，与幼女发生性交或实施类似性交的行为。[3]

嫖宿幼女作为一种严重危害幼女身心健康、破坏社会管理秩序的行为，理应受到刑法的制裁。在1979年刑法中，嫖宿幼女作为奸淫幼女的特殊情况，由强奸罪规制。不管幼女是否同意，对嫖宿者一律按强奸罪论处。

1997年刑法修订时，立法者认为付钱给幼女，进而与幼女发生性关系的行为，与卖淫嫖娼活动相关，严重破坏了社会管理秩序。[4]在国家本位的立法倾向下，将嫖宿幼女行为单独设罪，置于妨害社会管理秩序罪一章，规定在第360条第2款。

相对于强奸（奸淫幼女）罪，嫖宿幼女罪成立的前提是“卖淫少女”的存在，并且在“承诺（同意）”的前提下，“自愿”进行的有金钱等利益交易的性行为。

嫖宿幼女罪出台的15年来，实施效果并不理想。从07年起曝光的“习水县公职人员嫖宿幼女案”、“浙江临海人大代表和气象局副局长嫖宿多名幼女案”、“四川宜宾国税分局局长嫖宿幼女案”到“陕西略阳干部嫖宿幼女案”，甚至有“上海援交少女事件”，表明卖淫团伙引诱和强制未成年少女卖淫的态势有所增强，更多不法分子将罪恶之手伸向身心均未成熟的幼女，甚至有些人利用嫖宿幼女罪名逃避更严厉的刑罚。一些强奸（奸淫幼女）案件发生后，行为人利用权势胁迫幼女，或辩称“我给了她钱”、“我想给她钱她不要”，从而逃避强奸罪中的奸淫幼女的从重处罚。

二、世界各国对幼女性权利的保护

联合国《（儿童权利公约）关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将“儿童卖淫”定义为：“在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿的行为”。依据《儿童权利公约》所确立的“儿童优先”、“儿童最大利益原则”，所有儿童卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”，即儿童对其卖淫牟利的行为是缺乏自主性的。

各国基于保护幼女的公共政策，以生理学和心理学知识为支撑，将“年龄”作为判断是否具有性同意能力的标准，从而设置了“法定承诺年龄线”。各国法律认为只有超过法定承诺年龄的人才有判断决定自己行为的能力，否则其处分行为是无效的。即使儿童明确“同意”，法律也推定这种“同意”并非出于儿童意愿，是无效的。所以只要与之性交就构成强奸罪，也称作“法定强奸罪”或“强奸幼女罪”。[5]幼女的主观同意不能成为阻却违法的事由。[6]

三、我国刑法对幼女“性承诺（同意）”能力的规定

（一）刑事立法对“卖淫幼女”的拟制

先有卖淫才有嫖宿。1997年嫖宿幼女行为单独成罪，意味着法律为幼女贴上了卖淫的标签，将受性侵害的幼女分为一般幼女和“卖淫幼女”，使“卖淫幼女”承受着不同于一般幼女的道德和法律上的否定性评价。

刑法的这种拟制区分，与我国民法中民事行为能力的规定相冲突。卖淫是一种性交易行为。如果刑法承认“卖淫幼女”，则承认了她的交易能力。《民法通则》第12条第l款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”从民法意义上讲，14岁以下幼女的卖淫行为完全是在自己认识不清的情况下发生的“自愿”行为，这种所谓的“自愿”缺乏有效性。

刑法作为保护社会权益的最后一道屏障，它的保护标准及处罚尺度应该比其他部门法更具严格性和威严性，已被民事法律否定的幼女卖淫行为却得到了刑法的认同。未成年幼女“自愿”出卖肉体，是由于心智不成熟而经不起利诱。在这种情况下，法律是首先强制规定成年人恪守道德底线，还是让未成年人分担罪责？“嫖宿幼女罪”就是把原来法律认定的“强奸犯”变成嫖客，而受性侵害的幼女却变成了卖淫女，认为她们起到了推动犯罪行为发生的作用。相反，那些奸淫幼女的罪犯，完全可以用“不知对方年龄”或“自愿有偿”开脱罪责。

（二）“卖淫幼女”被赋予“性承诺（同意）”能力

我国《刑法》第236条规定，行为人与不满14周岁的幼女发生性行为，无论幼女是否同意，是否采取强制手段，均为强奸（奸淫幼女）罪。即刑法在判断女性是否具有性承诺（同意）能力，采用了国际上通行的形式标准——14周岁为“承诺年龄线”。这作为一项刑事立法事实，排除司法机关进行自由裁量的可能。

对于法律的这种推定，有学者认为：“法律上的‘自愿’就如同法律上的‘真实’、‘因果关系’、‘故意与过失’、‘正当防卫概念’一样，都不是一种自在的性质；他们都不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的构建，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断。”[7]

但嫖宿幼女罪的设立，又引入了另一项实质标准：能否理解性交易的性质，以此判断是否具有性承诺（同意）能力。法律推定“卖淫幼女”具有从事色情行业的经验，能够认识性交易的行为性质。立法者对嫖宿幼女罪的单列，等于是在承认“卖淫幼女”有性同意能力。[8]于是“承诺（同意）”与“法定年龄线”相联系的立法判断，转变成一个司法上的事实判断。[9]正如陕西略阳干部嫖宿幼女案中，司法机关认为犯罪嫌疑人付钱给了幼女，就推定其是“卖淫幼女”，对性交易是自愿的，行为人不构成强奸罪而是嫖宿幼女罪。

四、刑法修改建议

公众对“嫖宿幼女罪”产生强烈的抵触情绪。陕西略阳干部涉嫌嫖宿幼女案从立案起就纠结在刑事立法规定与舆论压力的漩涡中。全国人大代表、最高人民法院特约监督员孙晓梅认为：“对道德有‘瑕疵’的卖淫幼女，刑法也应一视同仁地予以保护，应该一律按奸淫幼女罪处罚。废除嫖宿幼女罪有利于实现对所有女童的平等保护。”[10]

笔者建议，取消嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女行为纳入强奸罪奸淫幼女的范畴，并以强奸罪的情节加重犯处理。可以将《刑法》第360条修改为:

以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫、嫖宿不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女，奸淫、嫖宿幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女，奸淫、嫖宿幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女，奸淫、嫖宿幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

[1]凤凰网陕西再现公职人员嫖宿幼女案EB/OL].http://finance.ife ng.com/roll/20111212/5253079.shtml,2011-12-12.

[2]杨涛.“嫖宿幼女罪”的法理与现实之辩[N].法制日报,2011-12-02

[3]张明楷.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系[J].人民检察,2 009(17).

[4]张永红,吴茵.论嫖宿幼女行为的刑法规制[J].中国刑事法,2010(11).

[5]储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社,2005:173.

[6][美]约书亚·德雷斯勒.美国刑法精解[M].王秀梅.北京:北京大学出版社,2009.

[7]苏力.道路通向城市:转型中国的法治[M].北京:法律出版社,20 04:144.

[8]陈兴良.形式解释论再宣示[J].中国法学,2010(4);车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系[J].法学研究,2010(2);叶良芳.存与废——嫖宿幼女罪罪名设立与审视[J].法学,2009(6);林苇,王占洲.对嫖宿幼女罪存废的法理思考——以维护幼女合法权益为视角[J].吉林公安高等专科学校学报,2009(6).

[9]苏力.道路通向城市:转型中国的法治[M].北京:法律出版社,20 04:132.

[10]人民网全国人大代表孙晓梅建议取消嫖宿幼女罪.[EB/OL].h tt p://2010lianghui.people.com.cn/GB/11124347.html,2010-03-11.

D924.34

A

1673―2391(2012)05―0063―02

2012—02—27

王丹屏，女，西藏民族学院法学院。

【责任编校：陶 范】