应赋予检察机关完整的职务犯罪技术性侦查权

韩成军

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

应赋予检察机关完整的职务犯罪技术性侦查权

韩成军

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

检察机关是法定的职务犯罪侦查机关，应当享有与其职能相适应的侦查手段，但我国法律并没有针对检察机关职务犯罪侦查的特殊性规定相应的完整的技术性侦查权,使得职务犯罪侦查步履维艰。由于技术性侦查措施事关犯罪嫌疑人的人身权利，一旦适用不当极易导致犯罪嫌疑人权利遭受不当侵害，因此，在赋予检察机关技术性侦查措施的同时，必须考虑犯罪嫌疑人的权利保障问题，即做到惩罚犯罪与保障人权相统一。

职务犯罪；技术性侦查措施；法律规制

检察机关是法定的职务犯罪侦查机关，应当享有与其职能相适应的侦查手段，以保证权力结构的完整。公安机关在普通刑事案件的侦查活动中有权采取各种侦查手段，其中包括各种技术性侦查手段。而检察机关作为职务犯罪侦查机关，尽管其所侦查的主要犯罪——职务犯罪——的复杂程度并不亚于普通的刑事犯罪，但实践中一个突出的问题是，检察机关并没有被赋予与公安机关相似的完整的技术性侦查手段，导致检察机关在进行职务犯罪侦查时捉襟见肘，这种状况已完全不能适应检察机关侦查职能的展开，严重制约着侦查的效率和结果的完成。

一、技术性侦查权的含义及其发展趋势

联合国2000年12月成立《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）特设委员会，负责起草一份有效的反腐败国际法律文件①。加入《公约》是中国反腐败的需要，体现了我国党和政府反腐败的坚定立场和中国对国际反腐败事业的有力支持②。一般认为，技术侦查措施是指侦查人员借助科学技术方法，以隐秘形式收集刑事案件的证据及事实，从而查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施的总称③，采用技术性侦查措施是世界各国在职务犯罪侦查中的普遍做法，在世界范围内已得到基本认可④。在西方，自20世纪60年代以来，随着政治经济的快速发展，犯罪方式与传统犯罪相比发生重大变化，犯罪行为日益向组织化、技术化、隐秘化发展，表现为犯罪主体智能化程度提高、犯罪手段更趋复杂、犯罪领域逐渐扩大等特征。原有的侦查措施难以适应形势需要，越来越多的现代高科技手段被运用在侦查之中，并由此成为打击犯罪的重要手段。但技术性侦查措施是一把“双刃剑”，在致力于打击犯罪的同时也会给公民的人身权利带来严重威胁。英美法系奉行法律正当程序理念，凡危及公民权利的行为均受到严格控制；大陆法系国家虽无正当程序观念，但在技术侦查措施的程序设计上却与英美法系各国异曲同工，其根本指导思想是在打击犯罪与保障人权之间求得平衡。为此，两大法系国家对技术性侦查制定了若干基本原则，并对技术性侦查措施采取一系列补救措施，以对公民隐私权进行救济，包括对当事人的告知义务、对记录的保密和封存、销毁不再需要的材料等⑤。

我国处于社会转型时期，部分公务人员理想信念日渐淡漠，市场经济的逐利性对公务人员职业伦理形成严重冲击，职务犯罪数量呈现急剧增长态势。当前，职务犯罪方式日益趋于专业化、智能化、现代化，但从实践角度看，一方面现行法律并没有赋予检察机关技术侦查的完整职权；另一方面部分检察机关侦查手段安于现状、墨守成规，侦查方式停留在“一张纸、一支笔、一张嘴”上，缺乏新的突破和提高。

二、赋予检察机关完整的职务犯罪技术性侦查权能的必要性与可行性

（一）职务犯罪新特征对技术性侦查措施提出迫切要求

当今社会，犯罪技术含量不断提高，高科技犯罪不断出现，尤其是毒品犯罪、黑社会犯罪、恐怖犯罪、洗钱犯罪、职务犯罪等居高不下，且有逐渐蔓延之势，罪犯的反侦查能力也不断提高。随着犯罪的复杂化、科技化，职务犯罪的新特点对技术性侦查措施提出了迫切要求，在此形势下，与犯罪作斗争的手段必然要随之加强，以适应反腐败的需要⑥。当前，检察机关职务犯罪侦查在面对日益复杂的犯罪类型时逐渐走入困境，传统的“问话记录”式的职务犯罪侦查措施已难以有效应对，赋予检察机关技术性侦查措施的必要性尤为凸显。

（二）落实国际公约的要求

前已述及，《公约》要求各缔约国设立专门的反腐败机构，该机构必须保持相对的独立性，能够熟练运用《公约》所规定的各种特殊侦查措施。在我国，法定的肩负反腐败任务的主要是检察机关，因此，赋予检察机关必要的职务犯罪技术性侦查措施，是落实国际公约的必然要求。

（三）犯罪嫌疑人、被告人权利保障的需要

在侦查程序中犯罪嫌疑人的人身权利最容易遭受侵犯，由于我国法律并没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，相反，《刑事诉讼法》要求犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，即犯罪嫌疑人有回答侦查人员讯问的义务，这也是实践中刑讯逼供屡禁不止的重要原因所在⑦。在职务犯罪侦查中，为防止刑讯逼供现象的出现，切实保障犯罪嫌疑人在侦查阶段所享有的各项诉讼权利，有必要赋予检察机关以技术性侦查权，通过技术性侦查措施的使用，防止过分依赖口供。

（四）职务犯罪技术性侦查措施理论上的可行性

第一，是新形势下反腐败的迫切需要。广大群众要求惩治腐败的呼声很高，反腐倡廉理论不断创新，推进执政党依法执政的目标迫切需要采取有力的侦查措施。第二，是刑事诉讼模式转型的需要。我国刑事诉讼模式由传统的职权主义向当事人主义靠拢，其中一个重要的阶段就是在法庭上强调证据的质证程序，这就要求检察机关能够收集有力的证据证明犯罪。第三，是刑事证据理论的题中应有之义。我国《刑事诉讼法》强调物证的作用⑧，侦查机关应全面收集证据，尤其要重视物证的收集，改变过去过于重视口供等言辞证据的做法。

（五）职务犯罪技术性侦查措施实践中的可行性

随着我国检察事业的发展，检察机关的人员素质、技术装备、侦查能力等方面得到迅猛发展，特别是职务犯罪侦查部门在与职务犯罪作斗争的过程中积累了丰富的侦查经验，完全有能力采用技术性侦查措施，其侦查能力并不比公安机关逊色。如果能够赋予检察机关完整的技术性侦查措施的采用权，必将给职务犯罪侦查带来全新的改观。但现实情况是，当前检察机关直接采用技术性侦查措施于法无据，稍微有些技术性含量的侦查措施检察机关都只能请求公安机关的支援和协助，但众所周知，公安机关有着繁忙的刑事案件侦查任务，在保证自身任务完成的前提下，很难有时间和精力协助检察机关的职务犯罪侦查，这种状况一定程度上影响了职务犯罪侦查的效率⑨。

三、技术性侦查权的法律配置

2012年的刑诉法修改中，为了加强打击犯罪的力度和强化对侦查措施的规范、制约与监督，在立法中首次规定了技术侦查措施的内容⑩。针对检察机关侦办的职务犯罪案件，新的刑诉法规定“在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”可以采取技术侦查措施。然而，新《刑事诉讼法》授权公安机关、国家安全机关自行决定与执行技术侦查措施的适用，而只赋予人民检察院决定权，执行权则仍由公安机关或者国家安全机关行使。其实，1989年最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》中就规定，检察机关在侦办自侦案件时，对贪污贿赂案件与重大经济犯罪案件经过严格的审批可以由公安机关协助使用技术侦查手段。但是实践中这种“借用”的方式存在不少具体问题，检察机关自侦部门普遍反映协调公安机关配合使用技侦手段时效性差、容易贻误战机，部分地区办案部门之间协调不畅。本次刑诉法的规定基本等于维持或认可了原有现状，根本无法满足检察机关职务犯罪侦查部门对技术侦查手段的实际需求。应尽快赋予检察机关职务犯罪独立完整决定和行使技术性侦查的权限。同时，由于技术性侦查措施事关犯罪嫌疑人的人身权利，一旦适用不当极易导致犯罪嫌疑人权利遭受不当侵害，因此，在赋予检察机关技术性侦查措施的同时，必须充分考虑犯罪嫌疑人的权利保障问题，即做到惩罚犯罪与保障人权相统一。

（一）职务犯罪技术性侦查措施的适用原则

职务犯罪技术性侦查措施的适用应遵循的原则包括：

1.对象特定原则。职务犯罪技术性侦查措施的对象是特定的，即只适用于严重的职务犯罪，包括犯罪技术性含量比较高、犯罪数额巨大、犯罪涉及面广、取证困难、有组织犯罪等类型。

2.必要性原则。必要性原则或称一般手段用尽原则，即技术性侦查措施应该在确有必要时采用，且只有在一般的侦查手段不足以或不能达到侦查的目的时，方能采取技术性侦查措施⑪。正如新刑诉法所要求的，“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象”。

3.严格审批原则。技术性侦查措施必须经有权的机关或个人批准后方可采用，一般应由检察机关职务犯罪侦查部门负责人或检察长批准，特别重大的案件由本院的检察委员会讨论决定，基于目前的国情，审批权限应控制在地市级检察机关为宜。此外，执行技术侦查的人员必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。

4.比例性原则。检察机关适用技术性侦查措施的种类、强度应当与犯罪嫌疑人所实施的犯罪的情节以及危害性程度相适应，禁止使用超出限度的技术性侦查措施。技术侦查手段的期限也关系干预公民隐私权持续的时间，新《刑事诉讼法》给予了一个比较宽泛的期限，每次批准的期限为三个月，复杂疑难案件期满后，可以无限次分别延长三个月。当然法律同时要求“对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除”。这种规定实际上要求执行机关应当尽可能将技侦手段适用期间予以缩短，减少对公民隐私权干预的时间。

（二）职务犯罪技术性侦查的证据效力

1.明确技术性侦查所获得的证据效力。由于技术性侦查措施大多是秘密进行，不可避免地与公民的隐私权相冲突⑫。新《刑事诉讼法》对技术性侦查取得证据的证据能力和证明力予以了明确规定⑬。

2.证明对象的特定性。技术性侦查措施取得的证据只能对证明本案事实起作用，不得被用于其他用途，更不得作为证明犯罪嫌疑人品格的证明材料。

3.技术性侦查所获证据的采用规则。由于技术性侦查取得的证据涉及保密内容，难以在公开审判的法庭上公开展示，审判中可采用灵活的采用方式，如不公开审判等。同时，即使技术性侦查取得证据的客观性比较强，在采纳时仍应当经过质证和辩论程序，经法庭确认无误后才能作为定案的根据。

（三）职务犯罪技术性侦查适用中的人权保障

1.检察机关及时告知的义务。在职务犯罪侦查中采用技术性侦查方式的，检察机关在侦查终结获取证据后，应当即时告知犯罪嫌疑人。其目的有二：第一，保证犯罪嫌疑人的知情权，知道其权利（隐私权）受到限制的原因；第二，使当事人在开庭前知悉指控其犯罪的证据，从而保证其在法庭审判时充分行使辩护权。

2.证据的封存保管问题。在职务犯罪侦查中，对技术性侦查取得的证据，检察机关应妥善保管和封存，不得随意泄露，以免侵犯犯罪嫌疑人的权利，甚至影响刑事侦查的正常进行。对此，西方国家大都做了相关规定⑭。技侦手段使用过程中既会收集到与案件侦查有关的线索与证据，同时也必然会知悉大量与案件侦查无关的个人信息和隐私。为维护无关信息的安全性，新的刑诉法又规定“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密”，且对于“采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，应当及时销毁”。即使是与犯罪侦查有关的各种信息与材料，也只能用于“对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途”⑮，这里的其他用途包括行政处罚、行政处理、追究民事责任和纪律惩戒等。

3.建立职务犯罪技术性侦查的信息共享机制。当前，对职务犯罪负有查处职能的主要有检察机关、海关等部门。为避免多头监管导致监管失效和重复，特别是在对职务犯罪嫌疑人采取技术性侦查措施时，为保障其合法权利，有必要建立各部门之间的信息共享和协调联动机制，通过各部门之间的联网和定期沟通做到信息共享，共同打击职务犯罪。在对犯罪嫌疑人采取技术性手段时，应当由有能力的部门采取，其他部门予以配合。职务犯罪技术性侦查信息共享机制的建立，可以使职务犯罪达到预防与惩处并重，提高检察机关职务犯罪侦查的效率，并切实保障犯罪嫌疑人的权利。当然，案件的涉案信息应注意保密，避免随意外泄，防止影响侦查的顺利进行。

注释：

①特设委员会成立后，先后举行了7届会议，并最终于2003年10月1日在维也纳举行的第七届会议上确定并核准了《公约》草案。同年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了《公约》。2003年12月9日至11日，联合国在墨西哥梅里达举行的国际反腐败高级会议上将《公约》开放，供各国签署。《公约》是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，内容除“序言”外共分8章、71项条款，包括总则，预防措施，定罪、制裁、救济及执法，国际合作，资产的追回，技术援助和信息交流，实施机制以及最后条款，明确提出了在职务犯罪侦查中适用特殊侦查手段的问题。参见上官春光：《职务犯罪侦查专业化的表现及途径》，《法学评论》2009年第1期；樊崇义、王建明主编：《〈联合国反腐败公约〉与我国职务犯罪侦查研究》，中国方正出版社2011年版。

②2005年10月27日，中国第十届全国人大常委会第18次会议批准通过了《公约》。

③技术侦查措施一般包括麦克风侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等专门技术手段。参见宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000年第3期；韩成军：《论检察机关职务犯罪侦查中窃听措施的法律规制》，《法律科学》2011年第6期。

④使用技术侦查手段查办职务犯罪案件，是当今多数国家和地区通行的做法和趋势。如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》明确规定，检察官对贿赂政府官员可以使用技术监听手段；德国《刑事诉讼法典》规定了各种技术侦查手段适用的对象、范围和程序，其中包括贪污贿赂犯罪的侦查；意大利《刑事诉讼法典》也规定了“谈话或窃听”的技术侦查手段；俄罗斯《联邦诉讼法典》规定，如果有足够的理由认为犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件有意义的内容，则在严重犯罪和特别严重犯罪案件中允许监听和录音。我国香港特区廉政公署依据《侦查权力规则》中的规定对贪污贿赂案件可以使用便衣警察、线人、直接监听或入侵式监听等秘密侦查方式。还有法国、日本、新加坡等国家的法律也对技术侦查手段作了明确规定。基于职务犯罪侦查的艰巨性，许多国家和地区赋予侦查机关以技术侦查权，包括允许利用耳目进行跟踪监视、电子监控、监听通讯等。参见樊崇义、王建明主编：《〈联合国反腐败公约〉与我国职务犯罪侦查研究》，中国方正出版社2011年版。

⑤《公约》第50条第1款规定的特殊侦查措施是重要亮点。该款规定:“为有效打击腐败,各缔约国应当在本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情适用控制下交付和在其认为适当时候使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采用由这些手段产生的证据。”

⑥陈连福：《探析检察机关职务犯罪侦查的信息化建设》，《河南社会科学》2011年第4期。

⑦《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释〉第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

⑧现行《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

⑨为了对付日益猖獗的职务犯罪，1989年最高人民检察院、公安部在《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》中规定：“对经济犯罪案件，一般的不要使用技术侦查手段。对极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”从这一措辞相当严谨的规定中不难看出，虽然准许检察机关可以使用技术侦查手段，但使用的条件和对象都是严格控制的，更没有赋予检察机关独立使用技术侦查措施的权力。我国1993年颁布的《国家安全法》和1995年颁布的《人民警察法》分别规定国家安全机关、公安机关根据侦查犯罪的需要，经过严格的审批程序，可以使用技术侦查措施。令人遗憾的是，在1996年修订通过的《刑事诉讼法》中却并未将技术侦查列为法定侦查措施，按照“公权力法无授权不得为”的原则，这就造成了检察机关在对职务犯罪案件行使侦查权时，运用技术侦查措施于法无据。这严重阻碍了职务犯罪侦查活动技术含量的提高，影响了控制和打击职务犯罪的能力和力度。在2012年的刑诉法修改中，尽管法律上承认了检察机关行使技术侦查的正当性，却并未赋予其执行权。参见宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000年第3期；朱孝清：《试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用》，《国家检察官学院学报》2004年第1期；朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》，《中国法学》2006年第1期。

⑩随着经济社会的发展和犯罪情况的变化，一方面，要完善侦查措施，赋予侦查机关必要的侦查手段，加强打击犯罪的力度；另一方面，也要强化对侦查措施的规范、制约与监督。参见郎胜：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明——2011年8月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xsssfxg/2011-08/30/content_1668529.htm，访问时间：2011年8月30日。

⑪世界各国一般都确立了该项原则，规定技术侦查措施只有在采用一般侦查措施收效甚微甚或无收效时才可使用。换言之，技术侦查措施具有补充性，应最后考虑适用。如《德国刑事诉讼法典》第98条a针对用机器设备排查、传送个人情况数据措施规定：“对此项措施，只能在以其他方式调查案情、侦查行为人居所是十分困难、难以奏效的情况下，才允许采取。”参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版。

⑫对于通过监听等秘密方式取得的证据能否作为证据使用，《刑事诉讼法》并无明确规定。但在民事诉讼中，通过司法解释的方式曾对该问题进行了明确。1995年2月6日，在最高人民法院向河北省高级人民法院作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中明确规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。该批复确立了一条证据规则，即未经对方同意的录音不得作为证据使用，应予排除。该批复虽然有利于保护当事人权利，但其负面作用也很明显，既不利于实现案件的实体公正，也不利于保护合法的民事权益，实际上等于放纵了违法行为的发生。基于此，最高人民法院2001年12月发布的《关于民事证据的若干规定》对此予以修正，其第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”如此规定相对合理，使得非法证据的范围大大缩小，即使未经同意的录音只要不是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的”，在民事诉讼中就可以作为证据使用，并非一律排除。

⑬修改后的《刑事诉讼法》第一百五十二条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

⑭如美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定：即便窃听的通讯内容是有事实根据的也不能随便泄露，除非是根据法院专门的授权，但那也仅是在某种程度上泄露监听的内容。同时，对有关记录材料还应进行封存。该条例规定：如果可能的话对通讯的监听最好要记录，而不是简单地窃听，同时，对于监听记录下的内容都应该封存，并且保留至少10年。法国《刑事诉讼法典》也规定，对电讯截留和登记行动作出记录的登记册应该封存。同时，在职务犯罪侦查中，通过技术性侦查措施取得的证据在发挥其证明作用后，为保护犯罪嫌疑人的合法权利，应及时封存或销毁，这些措施都旨在防止当事人的隐私泄露和扩散。参见宋英辉、孙长永、朴宗根等：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版；万毅：《西方国家刑事侦查中的技术侦查措施研究》，《中国人民公安大学学报（自然科学版）》1999年第4期。

⑮樊崇义：《我国刑事诉讼制度的进步与发展——2011年〈刑事诉讼法修正案（草案）〉评介》，《法学杂志》2012年第1期。

D9

A

1007－905X（2012）05－0006－04

2012-03-25

本文是作者主持的2011年度国家社会科学基金项目“宪法学视野下行政权的检察监督”（11BFX087）的阶段性成果之一。

韩成军，男，河南新乡人，郑州大学法学院博士研究生，河南社会科学编辑部主任、编审，主要从事宪法与行政法学，检察制度和职务犯罪侦查研究。

责任编辑 姚佐军