论职务侵占犯罪及预防

2012-04-12刘行星

黑龙江社会科学 2012年2期

关键词：数额较大职务侵占罪财物

刘行星

(天津社会科学院法学研究所，天津300191)

论职务侵占犯罪及预防

刘行星

(天津社会科学院法学研究所，天津300191)

近年来，发生在非国有公司、企业中的职务犯罪案件日益增多，涉及的犯罪行为包括职务侵占罪，公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪等，其中职务侵占案件最为常见。但是，司法实践对此类犯罪的认定往往与普通的经济纠纷、管理漏洞相混淆。由于企业管理人员对职务侵占罪的危害严重性缺乏正确认识，企业对此类犯罪的防范更是严重不足，因此，有必要就职务侵占罪的犯罪构成及其防范等问题进行深入探讨。

职务侵占罪;立法沿革;犯罪构成;类罪辨析;犯罪预防

企业工作人员肆意利用职权侵犯公司合法利益，不仅事关公司财产权益保障问题，而且也关系到整个市场经济环境秩序的有效维护。可是，从立法到司法再到作为受害单位的企业对问题的严重性均缺乏足够认识，导致此类经济犯罪在实践中大有愈演愈烈之势。有鉴于此，对职务侵占犯罪的相关方面加以研究就显得尤为迫切和必要。

一、职务侵占犯罪的立法沿革

中华人民共和国成立初期，并未设立“职务侵占罪”罪名。1952年的《惩治贪污条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私和违法取利之行为，均为贪污罪。”从这一规定来看，立法并未区分受侵害财产的国有或非国有属性，无论是贪污、受贿还是侵犯非国有财产均定性为“贪污罪”来追究法律责任。

1979年，中国第一部刑法典将贪污与受贿罪名分立。1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂的补充规定》规定，“国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取、或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，在立法上进一步明确了贪污罪的构成要件，而淡化甚至忽视了对侵犯私有财产的处罚。

1995年全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，重新定位并增设“职务侵占罪”，将非国家工作人员纳入职务侵占罪的主体范围之内，彻底将“职务侵占罪”从“贪污罪”中分立出来，而作为一个独立的罪名予以专门规定。立法在缩小了贪污罪主体的范围同时降低了职务侵占罪的处罚力度，有人认为此举体现了对职务侵占罪主体的从轻处罚原则。然而，立法对国有和非国有财产保护的不公是导致职务侵占犯罪在市场经济运行中层出不穷的重要原因。

二、职务侵占罪的构成及类罪辨析

1．职务侵占罪的构成分析。根据中国《刑法》第271条，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

本罪主体为特殊主体，即为公司、企业或者其他单位中的人员，单位不能构成本罪。该犯罪主体不具有国家工作人员身份，也非受国有公司、企业或者其他国有单位委派经营、管理国有财产的人员，并且必须是本单位中主管、管理或者经手财物的人员。“职务侵占罪”的“职务”并非将本罪的犯罪主体限定为公司、企业或其他单位的董事、监事、高管抑或中层管理人员，无论是否属于领导层或管理层，即使是公司的员工，均符合本罪对犯罪主体的要求。犯罪主体无论是否与公司签订劳动合同，只要根据公司安排从事一定职务的人员，均符合本罪对犯罪主体的要求。“单位的聘用形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素，要点在于把握行为人是否实际承担了单位赋予的工作职责。”［1］司法实践中，在认定犯罪主体方面应当注意以下几个问题：其一，根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释［1999］12号)以及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第913条第2款的解释》(2000年颁布)，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。而村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，则成立受贿罪。其二，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释［2001］17号)，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。其三，在认定共同犯罪方面，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释［2000］15号)第2条、第3条的规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

本罪主观方面属于直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。“如果行为人不具有将本单位财物非法占为己有的目的，而只是出于暂时借用本单位财物的目的，不能构成本罪。”［2］刑法上的犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，直接希望或者间接放任这种结果发生的主观心理状态。就职务侵占罪而言，行为人是否具备犯罪故意通常从两方面进行认定。一方面，行为人明知自己侵占的是公司的财物;另一方面，行为人具备侵占公司财物的目的。“侵占目的”的认定要结合其占有财产的行为动机、客观结果综合认定。间接故意和过失不构成本罪。本罪的行为方式包括作为和不作为。

本罪侵犯的客体为公司、企业或其他单位的财产所有权。犯罪客体是被犯罪行为所侵害的合法社会关系。“公司”，是指按照《公司法》规定设立的有限责任公司和股份有限公司。所称“企业”，是指除公司以外的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织。其他单位，是指除上述公司、企业以外的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。“财物”，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财，而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。此外，有形财产与无形财产均可成为职务侵占的犯罪对象。例如，电力、煤气、天然气、重要技术成果、电信费用、财产上的权益证书、权利等［3］。

本罪客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。“如果行为人赖以实施犯罪的便利条件不是由其职务所涵盖的职权直接产生的，而是基于职权以外的因素所产生的，那么即使这种便利条件和行为人的职务有一定的间接关系，也不能认为是‘利用’了职务上的便利”［4］。

“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”应予区分。“职务侵占罪与盗窃罪在非法占有单位财物的具体方式上可能存在相同之处，即都为秘密窃取，那么两者的区分关键就成为判断行为人是否有‘利用职务便利’”［5］。如果行为人没有利用职务上的便利，只是利用对工作环境熟悉、出入方便，侵占了本单位非受自身控制的财物，应该作为盗窃处理。在对“非法占为己有”的理解上，只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质，就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看，只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可，至于最后由谁非法取得，不影响罪过［6］。

行为人实施了将本单位财物非法占为己有的行为中的“侵占”，不以合法持有为前提，即不仅包括业务上先合法持有、后非法占有单位财物的行为，也包括侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。“侵吞”是指利用职务上的便利，将自己控制之下的本单位财物非法据为己有。“窃取”是指利用职务上的便利，将自己合法主管、管理、经手的本单位财物，以秘密窃取的方式据为己有的行为，也就是监守自盗。“骗取”是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，非法占有本单位财物的行为。

在数额认定上，根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法发［1995］23号)第2条第3款的规定，侵占公司、企业财物5 000元至2万元以上的，属于“数额较大”;侵占公司、企业财物10万元以上的，属于“数额巨大”。在追诉标准上，根据最高人民检察院、公安部联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(公发［2001］11号)第75条的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5 000元至1万元以上的，应予追诉。另外，职务侵占犯罪前科会对职业资格的取得造成重大影响。比如，根据《会计法》第40条的规定，因有职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得或者重新取得会计从业资格证书。

2．职务侵占罪与侵占罪辨析。职务侵占罪与侵占罪都属于侵犯财产罪这一大类罪，两者在罪名形式上具有包含关系，但在含义上却是相互独立的，不可混淆。职务侵占罪与侵占罪的区别表现如下：一是犯罪主体不同。本罪是特殊主体的犯罪;侵占罪是一般主体的犯罪，凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人都可能成为侵占罪的犯罪主体。二是客观方面不同。本罪的客观方面表现为行为人利用其职务上的便利，非法占有本单位的财物;侵占罪则表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还或拒不交出。三是犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是本单位的财物;侵占罪的犯罪对象是一般公私财物［7］。四是刑事责任不同。对于本罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。对于侵占罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。五是审判程序不同。本罪属于公诉案件。而侵占罪属于“告诉的才处理”，即为自诉案件，也叫亲告罪、告诉乃论之罪。

三、职务侵占犯罪的常见表现形式

在实践中，职务侵占罪通常有如下表现形态：一是将交付管理、经手、使用的财物据为己有。这种犯罪方式行为人一般基于一定的合法事由在一定时间内对本单位财物具有事实上的控制权、支配权，进而利用职务之便，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有，主要发生在业务主管、经理岗位。二是本单位人员互相勾结，监守自盗。这种情况多发于仓库管理员、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员。他们往往采用秘密窃取的方式实施犯罪行为。三是行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，非法骗取本单位的财物。四是非本单位的人员构成职务侵占罪的主体。非本单位的人员与本单位工作人员相互勾结，共同侵吞、窃取、骗取本单位财产的，是职务侵占罪的共犯。

另外，还应注意其他两种与职务有关的经济犯罪形式，而有别于职务侵占罪。一是账外收取回扣归个人所有构成“公司、企业人员受贿罪”。一些公司、企业职员利用为本单位采购、出售货物等职务便利，违反规定收受回扣归个人所有，侵犯公司、企业的管理制度，根据《刑法》第163条，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的构成公司、企业人员受贿罪。二是收款不入账，私自将企业资金挪作他用构成“挪用资金罪”。员工利用负责收取货款、服务费的职务之便，收取客户的款项后不交回企业入账，亦未占为己有，而是私自挪作他用。“职务侵占罪和挪用资金罪的区别主要在于行为人主观上的差异。挪用资金罪行为人的目的是在于非法取得本单位资金的使用权，但并不是企图永久性非法占为己有，而是准备用后归还;而职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而非暂时使用。”［8］根据《刑法》第 272条，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。挪用本单位资金1万元至3万元以上的为“数额较大”，为进行非法活动，挪用本单位资金5 000元至2万元以上的，追究刑事责任。

此外，关于职务侵占罪的未遂形态问题。应当承认职务侵占罪有未遂存在的余地，但并非在任何情况下都存在未遂［9］。

四、职务侵占犯罪预防

对于职务侵占犯罪行为，从犯罪预防角度讲，主要体现在刑罚预防和企业内部预防两大方面。

1．完善立法，提高刑罚预防水准。根据中国《刑法》规定，贪污罪的最高刑罚为死刑，而职务侵占罪的最高刑罚为5年以上有期徒刑(最高15年)。同样是侵犯公司财产利益的行为，因实施犯罪的主体及侵犯对象是否属于国有企业，其受到的刑事处罚却产生巨大差距。因此，基于对市场主体的平等保护，对同类犯罪行为的同等处罚原则，应将职务侵占罪与贪污罪设定同等刑罚标准，从而真正体现“国有财产与非国有财产”的平等市场地位。早在2004年两会期间，全国人大代表黄鸣就曾提出“关于在《刑法》中‘对职务侵占罪、挪用资金罪加重量刑’的议案”。理由是，对于职务侵占罪，无论犯罪主体采取多么恶劣的手段，造成多么严重的后果，即使侵占上亿的资金，哪怕造成企业的倒闭，依法最高只能判处15年有期徒刑;而对于贪污罪，如果犯罪主体贪污10万元以上且犯罪情节恶劣或造成严重后果的，即可能会被判处死刑。立法上对公有制财产和非公有制财产的保护力度差距明显。司法实践中对侵犯非公有制财产的犯罪行为打击不力，有的地方已经发生了民营企业因为管理人员的侵占、挪用资金等犯罪行为造成企业倒闭或者经营困难的案例。

当然，也有反对的观点认为，对两罪规定“比较悬殊”的法定刑是适当的。主要理由是两罪的社会危害性不同，贪污罪的社会危害性要大得多，这主要体现在两者的犯罪客体不同。职务侵占罪是单一客体，基本上是一种单纯的财产犯罪。而贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权及国家的廉政建设制度，是双重客体，立法者更注重贪污罪所造成的腐败危害［10］。

然而，对于公务侵占犯罪的从严治吏原则，不意味着可以对相类似的犯罪从轻处罚。从立法演变上来看，职务侵占罪原本就是脱胎于贪污罪，刑罚幅度趋同将是一种理性回归。

2．企业应当加强自身建设，加大对人员和财物的监管力度。18世纪意大利著名刑法学家、古典犯罪学派创始人贝卡里亚指出，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的”［11］。面对形形色色职务侵占犯罪类型的出现，仅依靠刑罚制裁，效果是不够理想的，我们也要把注意力集中于企业内部预防上。

根据美国犯罪学家劳伦斯·科恩(Lawrence E．Cohen，1945-)和马库斯·费尔森(Marcus Felson，1947-)提出的日常活动理论，犯罪事件的发生要求有犯罪动机的人、适当的被害目标和缺乏有能力的监护人三个要素同时具备，就实际发生犯罪的概率而言，其中影响最大的不是存在有犯罪的人，而是被害目标和对目标的监护力度。如果通过各种措施降低潜在目标的易被害性、增强对目标的监护力度，就能够迫使行为人无法实施或难以顺利实施犯罪行为，从而起到预防犯罪的作用［12］。

追根溯源，职务侵占犯罪的产生与企业管理是否规范具有密切联系。企业只有加强自身内部管理，采取严格措施，才能有效防范该类犯罪的发生。从哲学角度上讲，内因是事物变化发展的根据，外因是事物变化发展的条件，外因通过内因起作用。首先，要严把用人关。尤其是财务、销售部门，在人员配备上，既要有必备的业务能力要求，更要有良好的思想品德要求。必要时可以考虑对该类应聘人员的既往在校表现和工作经历做一番调查。并且，必须进行岗前业务培训，进行严格的法律、职业道德素质培训，对于关键部门，实行轮岗制度，加强内部人员的定期流动。其次，企业应建立健全监督检查制度。企业应当自设或聘任专门的财务顾问对企业财务状况进行定期检查和不定期抽查，年终应进行财务审计，以时时监督、防微杜渐。再次，应加强对职工法制宣传和道德教育，教育、警示员工遵纪守法，从思想上纠正员工对此类行为危害性漠视的意识，从法律上警示此类行为须承担的严格法律责任。

［1］黄祥青．职务侵占罪的立法分析与司法认定［J］．法学评论，2005，(1)：81．

［2］陈兴良．罪名指南：上册［M］．北京：中国人民大学出版社，2008：864．

［3］毕志强．论职务侵占罪的犯罪对象［J］．法律适用，2001，(10)：37．

［4］任海新，侯天柱．诈骗罪，还是职务侵占罪?——一宗“表见代理型”职务侵占罪法理评析［J］．中国刑事法杂志，2008，(12)：108．

［5］黄晓平．盗窃罪与职务侵占罪辨析［J］．中国检察官，2010，(2)：4．

［6］肖中华，闵凯．职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析［J］．政治与法律，2007，(3)：125．

［7］李希慧．刑法各论［M］．武汉：武汉大学出版社，2009：280．

［8］何乃刚．刑法中的公司性质［J］．华东政法学院学报，2004，(2)：103．

［9］马松建．侵占罪专题整理［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2007：81．

［10］刘喜中．职务侵占罪不能与贪污罪用相同刑罚［N］．法制日报，2007-05-17．

［11］［意］贝卡里亚．论犯罪与刑罚［M］．黄风，译．北京：中国法制出版社，2005：126．

［12］张远煌，吴宗宪，等．犯罪学专题研究［M］．北京：北京师范大学出版社，2011：354．