职务犯罪研究：完善立法与规范司法工作机制( 专题讨论)职务侵占罪“利用职务便利”认定中的若干争议问题

2012-04-12卢建平邢永杰

黑龙江社会科学 2012年2期

关键词：职务侵占罪受托人盗窃罪

卢建平，邢永杰

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

职务犯罪研究：完善立法与规范司法工作机制( 专题讨论)职务侵占罪“利用职务便利”认定中的若干争议问题

卢建平，邢永杰

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

编者按：职务犯罪有广义和狭义之分。从广义上讲，不仅包括国家工作人员和准国家工作人员，还包括公司、企业人员等非国家工作人员利用职务进行的犯罪。对狭义职务犯罪，无论从立法规模还是打击力度上，都远远超过了对广义职务犯罪。然而，广义上的职务犯罪，其社会危害性也非常严重，却容易被忽视。有鉴于此，本期刊登的一组关于职务犯罪问题的论文，主要是关于广义职务犯罪的，也涉及狭义职务犯罪。在职务侵占罪客观方面，“利用职务便利”的认定以及由此产生的对盗窃罪与职务侵占罪的区分是困扰司法实务部门的疑难问题，需要采取科学合理的方法加以判定。此外，查询存款、汇款是检察机关在职务犯罪侦查中运用的主要手段，应当从立法、查询工作机制等方面加以规范与完善，建立符合中国侦查现状的银行账户查询制度。

在职务侵占罪的客观方面，“利用职务便利”的认定以及由此产生的对盗窃罪与职务侵占罪的区分是困扰司法实务部门的疑难问题。职务侵占罪中的“职务便利”包括“公务便利”和“劳务便利”，同时又有别于“工作便利”。对于“利用职务便利”的判断，应采用综合分析的方法，从行为人具体从事的工作入手，结合其工作职责、财物所处的具体状态等判断行为人对财物是否具有“管理控制关系”。

职务;职务便利;工作便利;职务侵占罪

根据中国《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。行为人非法占有本单位的财物，是否利用了其职务上的便利，是认定构成本罪的重要因素之一，也是本罪与盗窃罪区分的关键。那么何谓“利用职务上的便利”?对于这一问题，在学术界和司法实践中均存在认识上的分歧，进而导致了对职务侵占罪认定的不一致。因此，有必要对“利用职务上便利”的内涵、判断标准以及其与“利用工作上便利”的区别进行研究，并在此基础上结合实践中的疑难案例对于职务侵占罪与盗窃罪区分的争议问题进行探讨。

一、“利用职务上便利”的理论纷争与概念界定

(一)对“职务”概念的理解

关于职务侵占罪中“职务”的概念，中国刑法并未作出明确规定。对此，一种观点认为，职务指的是职权，职权是指“职务范围内的权力”，进而主张职务侵占罪的主体应限定为从事管理工作的人员。还有一种观点认为，职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即职务须具有持续性、稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，一般不宜认定为“利用职务上的便利”而实施的职务侵占罪，此类行为应认定为侵占罪［1］。

对于上述两种关于职务的认识，笔者都不赞同。根据《现代汉语词典》的解释，职务是指“职位规定应该担任的工作”，从职务的基本含义来看，职务本身只是一种工作，其并非与职权的含义等同，因此，不能将职务侵占罪中的职务狭隘地理解为仅限于管理性活动，而是既应包括管理行为，也应包括普通业务行为。对于第二种观点，笔者认为，虽然在典型的职务侵占案中，职务确实是“一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即担当职务往往具有相对稳定性的特点”［2］。这与中国台湾地区的“业务侵占罪”十分相近，该罪中“所谓业务，是就社会公众经常经营从事的事务而言，若仅偶尔为之，则不得谓为业务”［3］。但是这仅是对于典型的职务侵占案而言，而现实生活中许多案例的发生并不具有典型性。如果将职务单纯地理解为“持续地、反复地从事某项事务”，则实践中大量存在的行为人仅仅抓住或利用一次临时性的工作“时机”侵占单位财物的行为就无法以职务侵占罪追究，那么这种情况与经常性从事该项工作且实施了相同行为的人就不能同罪同罚，受到相同的处理，显然有违刑法的公平原则，也容易造成对犯罪分子的放纵，因而是不合理的。另外，从职务的基本含义来看，如前所述，职务既然是职位规定应该担任的工作，那么这种工作既包括经常性的工作，也应当包括临时性的工作，甚至包括行为人受所在单位临时性委派或授权所从事的工作，如受临时派遣因公出差，期间虚报支出和以虚假票据报销、平账，骗取单位大量款项据为己有，无疑应当以职务侵占罪论处。可见，职务侵占罪要求行为人“利用职务便利”即可，其实质就是“具有一定职务”，并不要求从事“职务”有多长期限或多少次数的限制。

(二)对“职务”合法性的认识

关于职务侵占罪中职务来源的合法性，理论界与实务界也有不同认识。一种观点认为，“合法的职务”是指行为人从事一定的职务行为具有合法的依据和来源，也即犯罪行为人所利用的职务是经公司、企业依合法程序授权赋予的，这是职务侵占罪职务权源的唯一状态。职务来源不合法的，不能成立职务犯罪。另一种观点认为，“合法的职务”只是职务侵占罪职务权源的正常的或一般的状态。但职务来源不合法的，也不能一概否定职务型犯罪的成立，能否成立职务犯罪应当具体情况具体分析。如果行为人以犯罪为目的骗取或者获取职务的，不能成立职务犯罪;如果在骗取职务后，在履行职务的过程中产生犯罪故意，并利用职务便利实施犯罪行为的，可以成立职务犯罪。如行为人伪造履历的目的是骗取职务，但在履职期间又产生贪污受贿故意并实施了一系列的职务犯罪行为的，不影响贪污受贿罪的成立。笔者赞同第二种意见，职务来源不合法的，应当区别对待。对于行为人以犯罪为目的骗取或者获取职务的，如实践中发生的犯罪嫌疑人为了达到骗取某公司财物的目的，使用虚假的身份证件前往该公司应聘业务员，受聘后遂即利用经手单位财物的便利条件侵吞单位的货物或业务款潜逃，由于这种情况下行为人产生非法占有目的的时间发生在“合法”持有单位财物之前，不符合“在非法占有他人财物之前即已经持有他人财物”的侵占犯罪定型性，因此不成立职务侵占罪，而应当认定为夺取型侵财犯罪中的诈骗罪，行为人使用虚假的身份证件骗取职务的行为是其实施诈骗的预备行为。对于行为人取得职务时有伪造履历、冒充身份等虚假行为，但其目的并非为了实施犯罪，而是取得某种身份或职务，只是后来在履职期间产生了非法占有单位财物的犯罪目的，则其符合侵占犯罪的定型性，应根据其主体身份以贪污罪或职务侵占罪论处。

实践中还存在利用“有瑕疵的职务上便利”的情形，即行为人对单位财物进行管理、经营、经手有一定的职务来源，但是这种来源存在一定的瑕疵。这种情况下就应当考察有瑕疵的职务行为是否得到所在公司、企业等单位的认可，如果得到所在单位明示或默示的认可或追认，则可以视为行为人有合法的职务。至于行为人是否构成职务侵占罪，还要具体考察其职责的范围以及与被窃取财物的关系，判断其是否利用了职务上的便利。

(三)“利用职务上便利”的内涵

对职务侵占罪中“利用职务上的便利”，学理上有不同的理解，大致可分为以下三种观点：一种观点认为，“利用职务上的便利”是指行为人在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权［4］。如果行为人没有利用自己决定、办理及处置某项事务的权力，而是利用从事劳务、服务的便利，非法占有单位财产的，不构成本罪，即将“职务上的便利”理解为“公务上的便利”。第二种观点认为，“利用职务上的便利”是指行为人利用工作上拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，不管是从事公务活动的便利还是从事劳务活动的便利均包括在内［5］，即理解为“公务上的便利+劳务上的便利”。第三种观点认为，“职务上的便利”是指行为人因工作或业务而合法持有、控制、管理、支配单位财产的便利［6］，即理解为“工作上的便利”。

笔者认为，第一种观点将“职务上的便利”表述为必须具有管理性质，从而将“职务上的便利”等同于“公务上的便利”，并把“劳务上的便利”排除在职务侵占罪“职务上的便利”之外，缩小了“职务上的便利”的外延。第三种观点将“利用工作之便”解释在“利用职务之便”的含义中，不当地扩大了职务侵占罪的适用，而且如果把利用与工作有联系而产生的一切方便条件都看做是本罪中的“利用职务上的便利”，那也就等于事实上抹消了职务侵占罪与盗窃罪等的区别。因此，第二种观点对于职务侵占罪“职务便利”的界定是正确的，该观点基本上代表了学术界对该问题的通说性解释，具有较高的认同性。

“职务上的便利”既然是行为人工作上拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，那么何谓“主管”、“管理”、“经手”?按照《现代汉语词典》的解释，“主管”是指负责主要责任管理;“管理”有三层含义，即负责某项工作使顺利进行、保管和料理、照管约束。具体到职务侵占罪而言，“主管”是指对单位财物具有调拨、安排、处置、支配的权力，即行为人虽不具体管理、经手本单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对财物产生应用、保管、处理等具体执行的活动。“经手”是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境，容易接近单位财物等方便条件［7］。由此我们可知，“主管”和“管理”具有管理性质，其往往要求行为人具备一定的职务，也即行为人往往有一定的职权。所以，在司法实践中，对于行为人是否利用了“主管”和“管理”职务便利往往比较容易判定。而比较难判定的，就是利用“经手”这一职务便利的情况。“经手”在字典里系经过某人的手或者亲手办理的意思。但在刑法意义上“经手”如何释义，法律没有明确规定，在司法实践中亦存在争议。如对于车间流水线中，员工在其负责的环节对财物的加工过程是否属于经手财物，商场售货员对其销售的货物是否属于经手等，这些具体问题经常困扰司法实践。对此，我们应结合案件实际情况，秉承论理解释的精神，从职务侵占罪有别于其他罪名的特殊性入手来理解“经手”。笔者认为，“经手”是指行为人虽然不负有主管、管理、处置、处分本单位财物的职责，但因具体经办、承办事项的需要，领取、支出单位财物或临时管理、持有、控制单位财物的职务活动。

二、“利用职务上便利”的类比判定标准

(一)与刑法其他罪名类似概念的区分标准

中国《刑法》第382条规定的贪污罪、第384条规定的挪用公款罪的罪状描述中亦规定了“利用职务便利”，从字面上看，贪污罪及挪用公款罪中的“职务便利”似乎与职务侵占罪中的“职务便利”没有区别，但实则不然。贪污罪及挪用公款罪罪状所描述的“职务”均为公务，因为两罪的主体都是国家工作人员，其所从事的公务是带有国家管理性质的活动，且贪污罪、挪用公款罪发生在公权力的行使过程中，侵犯的客体主要是公职人员职务活动的廉洁性，即公务的廉洁性，因此贪污罪的职务中不应包括劳务，这是根据贪污罪的客体和主体所作出的必然解释。而职务侵占罪则不同，其犯罪主体为单位内所有为单位工作的员工，无论聘用形式如何，承担何种职务，均可成为职务侵占罪的犯罪主体，而且公司、企业或者其他单位的人员在从事劳务时利用经手单位财产的便利条件，违背其工作职责的要求，将财产据为己有的，同样会侵占公司、企业或者其他单位的财产所有权以及诚实信用的信托关系，也就是说从行为的社会危害性来看，其与公司、企业或其他单位人员利用公务活动之便实施的相同行为并无区别。因此，在职务侵占罪中，没有必要再区分是利用公务上的便利还是利用劳务上的便利。职务侵占罪罪状描述的“职务”除了公务之外还包括劳务，这也是由职务侵占罪的客体和主体要件所决定的。

(二)利用职务便利与利用工作便利的区分标准

“利用工作上的便利”有广义和狭义之分，广义上的工作便利既包括主管、经手、管理单位财物的职务便利，也包括与职务无关的便利，如仅仅因为工作关系熟悉单位环境、容易接近单位财物、容易进出单位等。狭义上的工作便利仅指后者即与职务无关的便利。为方便与职务上的便利作以区分，本文所提到的工作便利仅指狭义的工作便利。

全国人大常委会于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条对(公司人员)侵占罪客观方面的表述为“利用职务或者工作上的便利”。1997年刑法修订时将该《决定》中的“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，该立法上的变化表明现行刑法中的职务侵占罪不再包括“利用工作上的便利”，体现了立法者收窄职务侵占罪规制范围的意图。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”并不是同义语，而是两个内涵和外延均存在本质区别的概念，应当严格加以区分。在司法实践中，经常会出现单位的员工利用工作上的便利侵吞单位财物的现象，因为行为人系单位员工，而其在单位工作的便利亦帮助了盗窃行为的实施，故该行为看似符合职务侵占罪的犯罪构成，但实则不然。

“工作上的便利”的外延要广于“职务上的便利”。“工作上的便利”系指利用从事劳务即直接从事生产劳动和劳动服务活动的方便条件，如对工作环境的熟悉、对其他劳动者的熟识、有接触他人管理或经手的单位财物的机会、因为工作关系容易取得他人信任、易于进出作案地点、在工作单位偶然获得的某种消息，等等［8］。“工作上的便利”是一种与职务有关的便利条件，是受职务影响的结果，而非职务本身所形成的便利条件。例如，单位的保洁人员在打扫办公室时，趁办公室无人之机将屋内财物窃为己有，虽然保洁人员确实承担着为单位打扫的这一职务，但是其窃取办公室财物的行为并非基于其打扫的职务，而是基于其为单位打扫，易于接近单位财物这一便利，同时保洁人员窃取到财物的关键不是因为其所承担的打扫职务，而是基于屋内无人，故其行为系盗窃。又如实践中发生的公交车司机伙同配锁人员采取配制票款箱钥匙、撬压破坏票款箱等手段秘密窃取公交车票款箱中票款的行为，由于票款箱中的票款系由公交公司的财务人员每天在收车之前用钥匙打开并取走，即财务人员对票款具有管理职权，而公交车司机只有负责看管、监督乘客往票款箱中投币的义务，而没有管理、经手票款箱及乘客投来的票款的权利，他们窃取财物并不是利用职务上的便利，只是利用了自己工作上的便利，因此应当以盗窃罪论处。还有公司老板的专职司机得知老板将公司的巨额现金放在公司汽车后备箱后，伙同他人私自驾驶存放钱款的汽车离开公司并携款潜逃的案件，由于行为人虽系专职司机，为公司负责人专门提供驾驶服务并每天接触专车，但其对负责人存放在汽车后备箱的巨款并没有保管职责，负责人也没有委托其保管的意思，其实施盗窃行为只是利用了方便接触汽车和后备箱财物、偶然获知老板存放钱款等消息的工作便利，而不具有主管、管理、经手单位财物的职务便利，因此不能认定为“利用职务上的便利”。可见，只有行为人利用本人职责范围内一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务上的便利”，才可以认定为职务侵占罪。如果行为人对单位财物没有职责上的权限或者直接关联，仅仅利用了工作中熟悉作案环境的便利条件，则属于“利用工作上的便利”，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定为盗窃、诈骗或者侵占罪。

综上，职务侵占罪中的“职务便利”包括“公务便利”和“劳务便利”，同时又有别于“工作便利”，其要求行为人切实基于职务范围内的便利条件实施侵占行为。

三、司法实务中认定“利用职务便利”的疑难争议问题

职务侵占罪与盗窃罪是司法实践中常见的侵犯财产权利的犯罪，有关职务侵占罪认定的疑难案例在客观方面往往涉及与盗窃罪的区分问题。从理论上讲，职务侵占罪与盗窃罪在犯罪主体、客体与对象、客观方面等都存在一定区别，但两者最重要的区别在于客观方面：职务侵占罪改变财物的占有状态主要是依赖行为人的职务完成的，而盗窃改变财物的占有状态则与行为人的职务没有关系，即行为人取得财物的行为是否利用了职务上的便利是两者区分的关键。虽然从理论上而言，对于“利用职务上便利”的判断以及在此基础上职务侵占罪与盗窃罪的区分是较为清楚明朗的，但是司法实践中对于许多案例的认定仍然存在着重大分歧和激烈的争论。下面笔者拟通过对实务中存在的一些具体疑难问题进行类型化的梳理，在评析相关分歧和争议的基础上试图总结出“利用职务上便利”的认定以及两罪定性区分的一些规律。

(一)保安、门卫窃取单位财物的行为定性问题

实践中，对于保安、门卫盗窃单位财物的行为如何定性经常发生争议。对此，有人认为，公司、企业的保安员既然负责安全保卫工作，保护公司企业财产不受损失就是其不可推卸的责任。与此相对应，对公司企业财产的保管权理应成为其职责之一。

笔者认为，公司企业的保安员诚然负有保护公司企业财产安全的义务，但这并不意味着其必然对公司企业财产负有经手、保管的权力。对公司保安、门卫盗窃财物的，不能一概认为职务侵占罪或盗窃罪，而应当根据保安、门卫的具体职责进行分析，判断行为人非法占有单位财物是否利用了职务便利。如果保安、门卫对单位的某项具体财物具有保管职责，如负责看管单位堆场内物资的保安，秘密窃取其所看管的财物的，应当认定其属于利用职务便利“监守自盗”，其行为构成职务侵占罪;而如果保安、门卫只是一般、概括地负责单位的安全保卫工作，并不具有保管、经手某项具体财物的职责，只是利用熟悉单位情况、易于接触他人保管的财物的工作便利，窃取单位财物的，则应当认定为盗窃罪。同时，也应当结合行为人的犯罪方式、手段以及财物被监管、保护的状况，作出全面的分析判断。由于将合法持有的财物非法占归己有是职务侵占罪区别于盗窃罪的显著特征，因此，职务侵占罪当中的窃取财物的行为通常与盗窃罪的秘密窃取行为有着很大区别。就职务侵占罪而言，由于财物本身事先就在行为人的保管控制之下，因此，将财物非法占有往往比较容易，无需采取撬锁、破窗、翻墙等极为隐蔽的盗窃手段，如仓库保管员从仓库内窃取财物、押运员在押运途中窃取财物等，犯罪更容易实施和得逞。而盗窃罪则不同，行为人由于不具有对财物的保管和控制权力，因此往往需要窥测时机、制造条件，采取翻墙、破窗等极为隐蔽的盗窃手段获取财物。

(二)寄存合同中窃取财物的定性争议问题

案例一：犯罪嫌疑人汪某系北京某保洁公司员工，被公司派至某商务会议中心工作，具体岗位是在酒店宴会厅衣帽间内负责客人的衣帽存放及管理(该处明示对贵重物品概不负责)。2009年5月24日晚19时许，被害人陈某将衣兜内装有两部手机(多普达S1型手机和诺基亚N95型手机，分别价值人民币1 800元和4 600元)的外套存放于衣帽间。20时许，被害人前来取外套并站在衣帽间外等候，嫌疑人汪某帮其取衣服过程中衣服掉落在地上，汪某遂发现放于该衣兜内的两部手机，汪某趁周围没人，将两部手机分别藏于自己的两只袜筒内并用裤腿盖好，后将外套交还给被害人。21时许，被害人发现手机丢失后报警，民警出警对嫌疑人汪某进行盘查，汪某承认自己偷拿了手机并当场退还。

该例中，对嫌疑人行为的定性存在以下分歧。一种意见认为该行为属于职务侵占性质，但因犯罪数额未达到定罪标准而不构成犯罪。理由是：嫌疑人汪某按照公司指派在衣帽间内从事客人衣物的存放及管理工作，其职责范围当然包括对客人放置在衣物内财物的保管，即使该公司明示对于“贵重物品概不负责”，但对于放置在衣物内的所谓贵重物品事实上的保管关系已经确立，换句话说，就是嫌疑人汪某的履职范围除了客人寄存的衣服，还当然地包括衣服内的财物，那么嫌疑人利用保管、接触客人衣物这一劳务活动中形成的便利条件，将客人放在衣服口袋内的手机非法占为己有，涉嫌职务侵占。另一种意见则认为汪某的行为涉嫌盗窃罪。理由是：首先，根据嫌疑人汪某的工作岗位职责，其负责客人衣帽的存放及管理，其保管对象是特定的、单一的，即仅限于客人的衣帽，且在该单位有关工作职责范围的规定中已明确“贵重物品概不负责”并已向客人公示，在此前提下，嫌疑人对于客人放置在衣物内的财物不能当然地推定其同样具有保管职责，不能认定其具有“职务便利”。其次，本案涉及嫌疑人汪某放置在衣服口袋内的物品是否属于封缄物，如果属于封缄物则汪某取得该物品的行为应属于秘密窃取的行为。

笔者认为，本案的定性分析应当遵循以下的思维逻辑：首先要澄清一个问题，即本案中嫌疑人所非法占有的客人财物是属于公民个人财物还是单位财物，由于本案中存在民事上的寄存(保管)合同关系，按照合同双方的权利义务，当被害人与汪某所在公司寄存合同成立并交付寄存物时，被害人的衣服即归该公司合法占有、保管，衣服毁损、灭失的风险也就转移至该公司，从而应当视为该公司的单位财物而非汪某的个人财物。其次，嫌疑人职务(或劳务)行为范围的确定，即其职务范围是否包括客人衣服口袋内的物品，笔者认为，按照事实上保管关系确立的情况应当包括口袋内的物品，至于“贵重物品概不负责”的明示规定，根据《合同法》第53条所规定的“因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效”和《合同法》第375条所规定的“寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿”，因此，前述所谓的明示规定不能成为嫌疑人对客人衣服口袋内的物品不负保管职责的理由。第三，对于封缄物的处理在理论上本身就存在分歧，而且就本案来说，笔者认为衣服口袋内的物品从严格意义上讲也不属于封缄物，即使属于封缄物，按照“受托人占有说”的观点认定为财物整体归受托人占有和保管也更为合理(下文将对笔者的主张进行分析，此处不予展开)。因此笔者更倾向于第一种观点，本案嫌疑人的行为属于“利用职务便利”的职务侵占性质，但因犯罪数额未达到定罪标准而以不构成犯罪进行处理。

(三)窃取封缄委托物内物品的性质认定问题

案例二：被告人周某在厦门某集装箱运输有限公司作为单位司机运输货物期间，与他人事先通谋，由其将自己所运的集装箱货柜中的货物盗卖给他人。在2002年1—6月间，周某利用自己经手封签的机会，采用事先改制集装箱货柜的商业封签，途中停车拆封，盗窃货柜中的货物，盗窃后再恢复封签的方法，先后多次窃取泉州某鞋业制品有限公司、福建某服装有限公司等托运的货物，变卖给他人后伙分赃款。至案发时，周某共盗卖货物6次，涉案财物共计价值人民币43 950元。基于以上事实，公诉机关指控被告人周某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人的辩护人辩称，周某的行为不构成盗窃罪，周某作为装载货物的集装箱货柜车司机，由于托运人并未押运货物，其实际上已经合法持有了承运的货物。周某将事实上处于自己保管状态下的货物占为己有，完全符合侵占罪“变合法持有为非法所有”的特征，因此其行为应该构成侵占罪。侵占罪属于告诉才处理的犯罪，由公诉机关通过公诉程序追究不合法，故请求法院裁定中止案件的审理。

法院经审理认为，周某的行为已构成职务侵占罪。理由是：第一，本案中存在着法律上的保管关系，承运人某集装箱运输公司对于托运的货物已经合法持有，并对托运的货物有代为保管、确保货物安全送达目的地的义务。而且，本案客观上存在着持有支配的事实，托运的货物虽然放置于有封签的集装箱内，但是该封缄物置于交通工具上，对于承运人而言，其仍然具有便于控制、易于接近的客观特征，形成了可见的事实持有状态。第二，被告人周某作为该公司承运行为的具体实施者，其当然地继承了对托运货物的“合法持有”，而且该合法持有状态是周某作为公司司机受公司指派承担运输任务所形成的职务便利。第三，涉案财物均在某公司的运输、保管之中，应当以该公司的财产论，故周某非法占有行为所侵犯的直接对象系本单位财产。因此被告人的行为犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年［9］。

笔者认为，本案定性需要解决的先决问题就是占有归属问题，即判断财物是否处于行为人的占有之下，以及在此基础上对窃取封缄委托物内物品的性质认定问题。

刑法上占有的含义不同于民法意义上的占有，它指的是行为人对物的事实上的控制与支配。通常情况下财物的事实上的支配控制权属是清楚明确的，通过持有状态就能推定支配关系。但本案的特殊之处就在于被秘密窃取的托运货物是装在被封签的密封集装箱中，司机并不能直接持有。如此就无法通过持有的现实状态来直接推定事实上的支配权，而必须通过法理分析来确定集装箱装运的货物占有权归属于托运人还是承运人，这实际上就涉及容器盛装物或封缄物的占有归属问题。

对于装入容器或采用加锁、封固等方式特别包装的财物，委托他人保管或运送过程中其占有关系如何，存在委托人占有说、受托人占有说以及区别占有说三种主要的观点［10］。“委托人占有说”认为，密封或上锁的容器将财物与受托人隔离开，受托人只能保管、搬运委托物整体，而不能拆封或开锁，更不能对封缄内容物进行处分，实质上其对财物没有支配权，也不可能事实上占有财物。委托人通过包装的容器作为支配财物的手段，仍然保持着对财物的占有。因此，受托人无论取得封缄物整体还是抽取其内容物，都应成立盗窃罪。“受托人占有说”认为，占有归属的判断应侧重于物理的、现实的控制。委托人既然把财物交给受托人搬运、保管，财物的整体已与委托人分离，就可以认为财物的占有已经移转于受托人。即便财物被装在封缄的容器中，也应将其视为一个整体，与容器一起归属于受托人占有。受托人无论取得封缄物整体还是抽取其内容物，都应成立侵占罪。“区别对待说”则是把封缄物整体和内容物分别予以讨论。认为受托人现实地控制着封缄物整体，并事实上支配，可以认为是受托人占有;但对其内容物，由于委托人采取加锁、封印、密封等措施，受托人不能开锁或拆封，事实上被剥夺了支配能力，因此，对包装的内容物委托人仍然保留占有。即如果受托人取得封缄物整体，则应构成侵占罪;如果只是抽取其内容物，则应构成盗窃罪。

笔者认为，“委托人占有说”的观点过于强调封缄容器的隔离作用，而忽视了受托人实际控制财物的客观事实。虽然容器有一定的隔离作用，但难以完全抵制受托人事实上的支配。而且，如果说受托人对容器有处分权，那么处分容器的同时也就处分了其内容物，这正是体现了容器与内容物的不可分性。判断刑法上的占有应该更注重实然的、现实意义上的客观情况，而非应然的、思辨意义上的理解。因此，“委托人占有说”并不可取。区别对待说试图调和“委托人占有说”与“受托人占有说”之间的冲突，把封缄物整体与其内容物分别看待，看似考虑周全，但人为地割裂了整体与部分的关系，不仅在逻辑上十分混乱，而且也同“委托人占有说”一样忽视了受托人对封缄物的现实支配，同时也无法解答“取得封缄物整体成立轻罪侵占罪，而仅抽取其内容物，侵害程度更轻反而要成立重罪盗窃罪”［11］这样的悖论。相比较而言，“受托人占有说”更符合刑法上对于占有概念的判定标准。受托人从委托人处接受封缄物时，就在客观上现实地控制了封缄物整体，这既是外在的、直观的感受，也符合一般人的社会观念。而且，从权利义务相一致角度来说，财物丢失或损坏，受托人都要承担赔偿责任，却又否认其具有占有的支配权，显然不合理。即使货运合同中约定了受托人的赔偿责任豁免或者不允许受托人打开容器，这种民事权利也无法对抗刑法上占有的认定。因此，可以得出结论，封缄物的占有应当归属于受托人。本案中托运人交货后就不再占有货物，集装箱内密封装载的托运物的占有权应当归属于承运人厦门某集装箱运输有限公司。周某作为受该公司指派承担运输任务的司机，因职务关系而当然地承接了对托运物的占有，期间其利用职务之便窃取托运物占为己有的行为，无疑应当认定为职务侵占罪。因此，法院的判决是正确的。

(四)存在上下、主从关系占有的性质认定问题

案例三：2007年12月，被告人刘某被北京某公司雇佣为装卸工。2008年1—3月，刘某受所在公司指派到北京某区某院内搬运货物。期间公司派有专门人员负责监督货物搬运工作，并交付、核对货物数量。刘某利用其为公司搬运货物之机，窃取其所在公司承接托运的液晶显示器、笔记本电脑等物品。经鉴定价值人民币共计1．97万余元。该公司发现物品丢失后，对员工进行调查核实，刘某在排查中承认自己盗窃公司物品，后公司将其移交公安机关。北京市某区检察院经审查认为，刘某利用职务之便侵吞本单位财物，数额较大，以职务侵占罪对其提起公诉。北京市某区法院经审理认为，被告人刘某在被盗单位仅从事一般性的劳务工作，对单位的财物无监管职责，其趁管理人员不备之机秘密窃取财物的行为，不符合职务侵占的犯罪构成要件。据此判决刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年。区人民检察院以一审判决书定性错误、适用法律不当，量刑偏重为由提出抗诉。上级检察院检委会研究认为，刘某的行为构成盗窃罪;原审判决定性正确，量刑亦无明显不当，适用法律没有错误，决定撤回抗诉。

本案一审期间检法的主要争议点就在于：数个主体共同参与管理支配财物，且数个主体之间的支配并非平等，而是存在上下或主从关系，例如公司与员工的关系，此时财物的占有支配权属关系在刑法上如何认定?在此种场合，明确上下、主从者之间的持有支配关系，对于“利用职务便利”的判断以及盗窃罪与职务侵占罪的区分具有重要意义。对此，理论界存在“上位者占有说”、“共同占有说”、“区别对待说”等几种不同的见解。“上位者占有说”认为，下位者只是上位者实现对财物占有的辅助手段或工具，即使财物事实上处于下位者的持有状态下，下位者也只不过是“单纯的监视者或者占有辅助者”［12］。财物的专属占有权实质上仍然归属于上位者，如果下位者基于非法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。“共同占有说”认为，上位者的占有属于社会观念意义上的，而下位者的占有则是客观事实意义上的，二者应该结合起来，即财物归上位者和下位者共同占有。“区别对待说”则认为，存在上下位关系的财物占有归属问题应该区分三种情况进行不同处理［13］：一是作为辅助占有者的场合，此种情况下，下位者仅是上位者的占有辅助手段，下位者在上位者的监督之下机械地管理控制财物，是一种对财物的物理的、机械的、工具式的支配，完全缺乏自主性，因此下位者不能构成刑法意义上的占有者，当然也就不属于职务便利意义上的经手。二是作为共同占有者的场合，此种情况下，上位者对下位者的监督控制比较松弛，虽然尚未完全将处分权授予下位者，但是下位者也具有一定的支配能力，有一定的自主权，属于从属的占有者。因此，双方对财物都有支配权，从属的占有者与主要的占有者共同占有财物。三是作为独立占有者的场合。此种情况下，尽管仍存在主从关系占有，但上位者出于高度的信任，将财物完全托付给下位者，由下位者全权处理财物的相关事宜，此时应当认定为下位者占有财物。即“如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有;下位者任意处分财物，就构成侵占罪或职务侵占罪”［14］。笔者认为，“区别对待说”区分不同情况，既体现了财物支配观念上的上下主从关系，又未完全否定从业人员对物的现实占有，避免了上位者占有说和共同占有说的绝对化，因而是合理的。

结合具体案例来分析，在前文厦门某集装箱运输有限公司窃取封缄委托物内物品的案例中，由于货运公司并没有指派押运人员与货运司机同车而行，这实际上是作为上位者默示地赋予了下位者即司机保管承运货物的权力。在装载货物的车辆启动后，司机在没有押运人员监视以及公司监控的情况下，事实上具有了支配货物的权力。也就是说，下位者基于高度的信赖关系，被授予某种程度的处分权而成为独立的占有者。因此，该案以职务侵占罪定性。而在本案中，北京某公司派有专门人员负责监督货物搬运工作，并交付、核对货物数量。刘某作为单位的搬运工，其工作内容就是在负责人的指挥、安排、监督下，通过单纯的体力劳动将存放在公司大院内的货物装上货车，对单位货物的接触时间以及持有的路程都相当短暂，其除了谨慎注意避免破损、交接清点数量准确外，对货物并没有保管、管理、监督的职责，也不可能产生实际控制的权力。因此，刘某属于作为下位者在上位者的监督之下机械地管理控制财物，行使对财物的物理的、机械的、工具式的支配，完全缺乏自主性，是作为辅助占有者的场合，其不能构成刑法意义上的占有者，刘某利用因工作关系过手、接触被盗财物、熟悉作案环境等方便条件，趁管理人员不备之机秘密窃取财物的行为，符合盗窃罪的构成特征。一审法院对其以盗窃罪定罪处刑是正确的。

(五)从“是否具有管理控制关系”判断“利用职务上便利”的启示

通过对以上职务侵占罪中“利用职务上便利”认定中的几类疑难问题进行分析，我们可以看出，从实质上看，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手本单位财物的权力，其中主管、管理、经手的共同点在于实质上都要求行为人与财物存在掌控关系。所以，认定职务侵占罪可以从判断行为人与财物是否具有控制关系这一实质性要素入手，而不必过分刻意地去纠缠、区分职务、劳务、职务便利、工作便利等界限本身并不十分清楚的概念。如此视角的转换不仅能让我们摆脱相关概念的争议，使犯罪认定化繁为简、便于操作，而且也符合职务侵占罪通过惩罚行为人破坏其与单位的信任关系的行为而保护财产法益的特征。

对于如何判断行为人是否因职务便利对财物具有控制管理关系，应针对实践中的具体案例，采用综合分析的方法进行认定，即不论行为人是公司、企业或其他单位的董事、经理等管理层或其他管理人员，还是从事速递、搬运、售票、售货、保管等工作的劳务人员，不论被侵占的财物是以自由的、独立的形态存在，还是被容器封缄或由具有上下主从关系的数人共同管理，都应从行为人具体从事的工作入手，判断行为人与财物是否具有控制关系，并在此基础上进行此罪与彼罪的区分。

具体而言：一是结合职责进行判断。实践中，对于管理相对规范的公司、企业或其他单位而言，要重点审查单位内部的规章制度对行为人相关职责的具体规定。对于管理不规范、对人员职责缺乏相关具体规定的公司、企业或其他单位，应从行为人实际工作的具体内容、工作的来源、从事这些工作的时间长短、行为人因工作失误等原因所承担的具体责任及类型等综合判断。二是结合财物所处的具体状态进行判断，从财物所处空间、财物的大小、所有人是否采取监控监管措施、财物是否为封缄物等方面综合认定。比如在判断装卸工对财物是否具有控制管理权时，就应注意装卸工装卸货物是否在厂区范围内，如果是在有限的厂区范围内，从一个点到另外一个点，则虽然货物在车上且只有装卸工一人，也不宜认定为货物属于装卸工占有之下以及装卸工对货物具有管理控制职责，而应认定为上下主从关系下的辅助占有人，其窃取货物的行为宜认定为盗窃罪而非职务侵占罪。又如，某银行运钞员，在将现金由银行保险柜搬运至银行门前停放的运钞车的过程中，运钞员确实对现金享有一定的占有权。但是，运钞员只是机械地将现金从银行搬运至运钞车，整个过程受银行的监控，运钞员作为辅助占有者，当现金处于自己占有人——银行的控制范围时，现金仍为银行所有和实际控制，故此时运钞员对现金的辅助占有不能认定为其因职务便利对财物具有控制管理关系。

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