略论技术侦查的法治化

单 民，董 坤

（最高人民检察院，北京 100040）

为了提高打击犯罪的能力，满足实践的现实需要，新修改的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）在“侦查行为”一章中设专节对“技术侦查措施”作出了明确规定。在技术侦查措施初步实现法定化后，如何保障其使用中的法治化、遏制权力恣意，仍是一项亟待研究的重大课题。对此，笔者认为应从技术侦查使用的内部程序性控制以及外部检察机关的侦查监督两个方面对技术侦查予以规范，实现技术侦查的法治化。

一、明确和细化对技术侦查的内部程序性控制

（一）坚持技术侦查案件范围适用上的重罪原则和必要性原则

纵观世界各国技术侦查的适用案件，它们都遵循了重罪原则的标准，即只能针对重大的刑事犯罪，不能泛化到所有的犯罪案件。如《法国刑事诉讼法》第100条规定：“在重罪和轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”①美国监听法规定，对于《美国法典》第42编规定的犯罪，可处死刑、无期徒刑或者一年以上监禁刑的犯罪可监听②。《意大利刑事诉讼法典》第266条第1款（1）规定，应判处无期徒刑或者五年以上有期徒刑的非过失犯罪可以允许谈话或者电话的监听③。新《刑诉法》规定了“对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，检察机关可采用技术侦查。考虑到我国的实际情况，从刑法分则的规定来看，三年是很多轻罪的最高法定刑，是很多重罪基本法定刑与升格法定刑的分界点，以三年有期徒刑（实刑，排除缓刑）为界便于掌握和操作，因而建议在将来新《刑诉法》的司法解释中，规定这里的重大职务犯罪案件为可能判处三年有期徒刑以上实刑的职务犯罪案件，此时方可采用技术侦查。

就世界其他国家对技术侦查的使用来看，其常常强调技术侦查措施的使用要遵循“必要性原则”或者“最后使用原则”，即只有在常规侦查措施难以奏效的情况下才可考虑使用。技术侦查除了侵犯公民的人身自由，还可能对公民的隐私权益造成侵害，而这些权利都是公民的基本权利，在执行侦查任务时应当尽量克制，避免侵害。“刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上必须要与所追究的行为大小相适应”④，基于此，美国在1968年的《综合性犯罪控制及街道安全法》中规定，在监听适用上主要有两个实质性条件，其中之一就是普通的侦查手段已经尝试过并失败了，或者即使采用也不可能成功或太危险。日本监听法规定监听的适用是在采取其他方法确定行为人、查明案件事实真相有显著困难的情况下才准许实施的。《德国刑事诉讼法》第100条a规定：在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控的住所的条件下，才能允许命令监视、录制电讯往来⑤。法国《刑事诉讼法典》第100条规定，采用监听等技术侦查措施必须是“为了侦查的必需”。法国权威学者对此的解释是：“当传统的侦查技术不太有效时，即可采取这种侦查手段。”⑥由此可见，国外对包括监听在内技术侦查措施的使用都持非常慎重的态度，通常都强调技术侦查措施的最后性，目的就是防范对个人基本权利的不必要侵害。鉴于此，在我国的犯罪侦查中，对于技术侦查措施的适用也应当是在“普通侦查措施用尽或使用无法成功、危险很大”的前提下启动，这应当是新《刑诉法》中“根据侦查犯罪的需要”可采取技术侦查措施的应有之义，可在相关司法解释中予以明确化。

（二）明确技术侦查的适用对象和期限

由于当代犯罪日趋复杂，涉及的人员也较为广泛，依据相关性原则，技术侦查所针对的对象不应仅包括特定的犯罪嫌疑人，还应当适度扩展到与犯罪案件密切相关的人员。我国台湾地区的“通讯保障及监察法”对此就有明确规定：受监察人除犯罪嫌疑人外，还包括为其发送、传达、收受通讯或提供通讯器材、处所之人。对此，笔者认为技术侦查所适用的对象不应仅仅局限于犯罪嫌疑人，也可以是与犯罪有关的其他人，即要求其与犯罪嫌疑人或者犯罪事实有关联。但需要特别注意的是，对享有保密特权的人之间的通信或口头谈话不得采用监听等技术性侦查措施，除非能证明律师与当事人共谋实施犯罪。

对于技术侦查措施的使用期限，新《刑诉法》规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”从该规定看，采取技术侦查措施的有效期限为三个月，且可以延长三个月，并没有次数的限制。这就意味着一个人一旦涉嫌重大复杂的犯罪而被立案，其通信可能受到长达数年的监听，个人隐私和通信秘密将长期处于被监控的状态，对公民正常生活的影响巨大。鉴于此，应当对技术侦查措施的适用期间予以限制，在不突破新刑事诉讼法的规定下，笔者认为，技术侦查措施需要延长时应当有明确具体的理由报审批机关，且审批机关应当进行一定程序的转换，即由更高级别的审批机关去审批技术侦查措施的延长。

（三）对技术侦查的种类应进一步明确化

从新修订的《刑事诉讼法》来看，技术侦查一节中并未明确其种类，但从法条的规定来看，该节中至少包含了理论研究中的四种侦查措施，即“技术侦查”、“秘密侦查”、“诱惑侦查”、“控制下交付”，那么，能否认为后三种侦查措施即是技术侦查的三种类型呢？从文意解释来看，作为技术侦查一节中的下位概念，“秘密侦查”、“诱惑侦查”、“控制下交付”似乎应归属于技术侦查。但从立法技术而言，后三种侦查措施是可以以“挂靠”的形式存在于技术侦查章节中，本身仍与技术侦查保持平等的位阶。这一立法技术其实已经在1996年的《刑事诉讼法》中出现，如侦查一章中的第四节勘验、检查中就包含了侦查实验，但侦查实验这一侦查行为本身和勘验检查同属具体侦查行为的范畴。因此，笔者认为技术侦查一章中“秘密侦查”、“诱惑侦查”、“控制下交付”不能被视为技术侦查的类型。而至于单就技术侦查而言，其具体包括哪些，笔者认为结合当前中国侦查实践中技术侦查的种类，其应主要包括：通信监听、通信检查、邮件检查、通信监控、行动监控等。

二、落实和强化对技术侦查外在的侦查监督能力

由于《人民警察法》和《国家安全法》的规定，加之实践的迫切需要，在新刑事诉讼法出台之前，技术侦查（察）在实践中就已经采用，在某些地区还具有普遍性。但是由于于法无据，技术侦查在我国一直处于事前不需要外部审批的自我授权，事中也不允许见证人或其他人员在场的自我运转，以及事后更不会受到任何审查、备案的自行终结状态。“目前技侦材料完全掌握在技侦部门手中，提供给侦查部门的内容仅仅为技侦部门处理、筛选后的大致结果与相关信息。即使是这些仅仅载明结果的信息，在诉讼卷宗中都不允许有任何记载”⑦。这就使得技侦措施从批准到实施再到结果整个过程处于封闭、保密的内部运作状态，完全排除了外部监督的可能，不仅当事人无从知晓技侦措施的使用情况，就连办案的检察官和法官也无法了解相关的信息。在缺乏监督制约的情况下，技侦手段的滥用在所难免。联合国相关文件在允许使用技术侦查措施的同时，提出明确要求：“鉴于电子侦查的干扰性，通常必须对之进行严格的司法控制，并且必须从法律上订立许多保障措施以防止滥用。”⑧为此，必须建立对技术侦查的外部监督机制。在我国，检察机关作为国家的法律监督机关，在刑事诉讼中承担着诉讼监督职能，对于立案、侦查、审判和执行的诉讼过程都拥有诉讼监督的权力。在强化对技术侦查内部程序控制的同时，落实和强化检察机关对技术侦查的侦查监督，是从外部制约侦查权，实现技术侦查法治化的重要内容。为落实和强化检察机关对技术侦查的外在监督，笔者认为应当从以下三个方面来规范。

（一）对技术侦查的非法取证有调查核实权

新《刑诉法》第一百五十二条规定，依照技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。由此可以推知，技术侦查不仅是一种侦查行为，同时还是一种取证的手段，既然是取证手段，根据《新刑诉法》第五十五条规定，人民检察院在接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据后，应当进行调查核实，对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据该法条，如果人民检察院自行发现或者通过利害相关人的报案、控告或者是举报发现侦查机关通过技术侦查违法取证，其享有的侦查监督权能体现在三个方面：

首先，检察机关对技术侦查活动享有调查核实权。具体来说，可以询问有关知情人或者当事人，与办案的侦查人员谈话，查阅调取或者复制相关法律文书、案卷材料等。其次，检察机关对违法的技术侦查活动有通知纠正权。具体的方式可以是对于正在发生的违法技术侦查行为，如超期限的监听活动，发出纠正违法通知书，通知侦查机关限期纠正。而对于已然发生的违法行为，可以发出检察建议、检查意见，对相关责任人予以行政处罚等等。再次，检察机关对于经过调查核实发现的在技术侦查活动中的渎职等犯罪行为，应当将调查的相关材料或线索移送有管辖权的侦查机关，由该侦查机关立案侦查，追究相关责任人的刑事责任。

（二）对技术侦查所获证据材料的严格审查，适用非法证据排除规则

如前所述，既然依照技术侦查所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，那么该证据材料要想最终作为定案的依据，自然也要经过严格的审查，适用非法证据排除规则。根据新《刑诉法》第五十四条第二款的规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。检察机关由于是审查起诉的主体，自然就有审查证据，排除非法证据的权力。

作为一种极端严重侵犯公民基本人权的违法行为，对于违法技术侦查行为，除了对行为本身的纠正和对相关人员的惩戒处罚外，还需要从源头上予以遏制，而实践证明，“唯有阻断侦查人员违法侦查之动机，始能确实达成抑制违法侦查之目的，而去除该违法动机之方式，就是在刑事诉讼法上采取证据排除法则”⑨。检察机关作为非法证据审查、排除的主体，通过对技术侦查所获证据材料的审查判断，对合法证据加以认定，同时也肯定了技术侦查活动的价值和功效。而对非法证据的排除则是从结果制约手段的一种倒逼性惩罚，是通过对结果的否定来间接否定手段的价值，以遏制技术侦查不择手段、不问是非、不计代价的滥用，实现从结果到手段的侦查监督。当然，需要指出的是，检察机关在通过适用非法证据排除规则来监督技术侦查时，并不必然对违法的取证材料一概排除，对于技术侦查取证轻微违法、危害结果不大的瑕疵证据，可以通知侦查机关补正或作出合理解释来监督技术侦查行为。这也体现了检察机关对技术侦查比例性的监督，是侦查监督规范化、合理化的表现。

（三）在重特大案件中，检察机关对技术侦查取证享有提出意见和建议权

在2011年8月公布的《刑事诉讼法（草案）》的一稿中曾经规定：“对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。”从语义解释出发，只有参与到侦查取证过程中，才能提出相关的意见和建议，所以该条曾经被认为是检察机关介入到侦查程序，丰富侦查监督途径和方式，是提高侦查监督效率和质量的信号。虽然其最终被删除，但笔者注意到，其删除的原因，并非对侦查阶段检察机关参与其中开展监督的否定，而是因为其属于具体执行中的操作性规定，不宜直接放在刑事诉讼法中，可以通过司法解释来进一步明确。所以，遵循检察机关侦查监督活动适度“介入侦查”的模式，笔者认为人民检察院在履行侦查监督职能时，对于重大、复杂案件，经与侦查机关的协商统一，可以派人参加侦查机关对案件的取证活动，对取证活动提出意见和建议。作为取证手段之一的技术侦查，在重特大、复杂案件中，其取证活动也就有检察机关介入式监督情形的发生。这种“参与而不干预、引导但不领导”的介入式侦查监督方式是检察机关对技术侦查监督的第三种情形。

三、结语

回顾历史，技术侦查制度由于长期于法无据而始终处于神秘化的秘密使用状态，其可能滥用的担忧曾经时刻触动着法学界以及普通民众的神经。随着民众权利意识的增强以及侦查法治化、科学化理念的普及，加之公共科技知识的广泛传播，侦查实践中的技术侦查运用已经成为显在的事实，此次刑事诉讼法顺应形势将其纳入刑事司法的轨道既是对犯罪发展变化的积极应对，也是对现实侦查实践的有效回应。在这一现实背景之下，我们需要思考的已不再是需不需要技术侦查、能不能使用技术侦查措施的问题，而是如何合理、规范地使用技术侦查，实现其与犯罪作斗争效能的最大化，同时又保障其不侵害民众的合法权益，真正实现技术侦查法治化的问题。而要实现这一目标，内部的程序性控制以及外部的侦查监督必须双轨并行，唯有如此，才能内外兼修，真正发挥技术侦查的应有功效。

注释：

①《法国刑事诉讼法》，余叔通、谢朝阳译，中国政法大学出版社1995年版，第51页。

②孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第133页。

③《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第89页。

④[德]约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第13页。

⑤陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第408页。

⑥[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第583页。

⑦程雷：《论检察机关的技术侦查权》，《政法论丛》2011年第5期。

⑧参见联合国《打击跨国有组织犯罪公约立法指南》第385条、《反腐败公约》第634条。

⑨黄朝义：《刑事诉讼法》，一品文化出版社2006年版，第491—492页。