腐败型犯罪资产的追回进路

向泽选

（最高人民检察院，北京 100040）

查证并追缴腐败型犯罪资产，既是完善证明腐败性犯罪证据链的需要，也是确保腐败型犯罪者无法在经济上占到便宜，更是催生潜在腐败型犯罪者产生心理恐惧，而放弃实施腐败型犯罪念头之必需。腐败型犯罪资产的追回包括境内和境外两个方面。境内追回腐败型犯罪资产相对简单，侦查、司法机关根据我国刑事诉讼法和相关法律法规，作出具有法律强制力的追缴、退赔、返还或者没收决定，涉及的单位和个人必须配合执行。境外查证与追缴腐败型犯罪资产，由于资产流动跨越了国界，涉及不同主权国家的司法管辖，在操作层面就需要与处于不同主权国家统辖下的司法主体开展国际合作，必然涉及国际法、双边和多边条约、赃款赃物所在国家和地区的法律等一系列问题，无论实体和程序都较为复杂，唯有借助《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）中确立的资产追回途径，并以此为基础完善相关法律制度，方可实现腐败型犯罪资产境外追缴的目的。本文拟根据《公约》确立的腐败型犯罪资产追回的途径，从实际操作的角度，探讨各种途径在不同的司法管辖权之间运行所需要的条件，以及我国采用《公约》确立的追回腐败型犯罪资产的途径，开展腐败型犯罪资产的境外追赃，所需要强化、建立和完善的具体制度和措施。

一、腐败型犯罪资产的追回途径及其运行条件

根据追回腐败型犯罪资产的实际需要，以及犯罪资产追缴方式的性质及其内在的运作机理，《公约》确立了追缴腐败型犯罪资产的直接和间接途径。其中，第53条确立了腐败型犯罪资产的直接追回途径，第54条确立了间接追回途径。

犯罪资产的直接追回，是指允许缔结公约的其他国家直接在本国提起民事诉讼，或者允许本国法院根据本国法律直接作出命令，或者允许本国法院或主管机关通过决定承认另一缔约国对腐败型犯罪资产的合法所有权等方式，确认腐败型犯罪资产所有权的追回制度。具体包括下列三种方式：一是资产的流入国允许资产流出国在本国的法院提起民事诉讼，以确立对腐败型犯罪所得资产的所有权。二是资产流入国允许本国法院命令腐败型犯罪的实施者，向受到腐败型犯罪损害的资产流出国支付补偿或者进行损害赔偿。三是资产流入国允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，以决定的方式承认资产流出国对腐败型犯罪资产拥有合法所有权。《公约》确立的上述直接追回犯罪资产的方式，属于民事诉讼的范畴，各种追缴方式的实际运作，需要明确一个基本前提，即各缔约国要承认腐败型犯罪是存在受害人的犯罪，只有受害者才有资格对腐败型犯罪的实施者提起民事诉讼。如果继续沿袭腐败犯罪无受害人的观念，就使通过民事诉讼确认腐败型犯罪资产所有权，以及进行补偿和赔偿损害失去了逻辑前提。

犯罪资产的间接追回，是指缔约国依据本国法律或者另一缔约国的没收令先行没收腐败型犯罪所得资产，再返还给另一缔约国的资产追缴模式。根据《公约》第54条第1款的规定，犯罪资产的间接追回也包括三种方式：一是资产流入国（被请求国）主管机关执行资产流出国（请求国）法院的没收令；二是资产流入国主管机关以判决或者通过其他程序下令没收来源于外国的腐败犯罪所得的财产；三是资产流入国不经刑事追诉而直接没收腐败型犯罪所得的资产。犯罪资产间接追回方式的运作机理表明，资产的间接追回要经历两个阶段。第一阶段是资产流入国根据其本国法律或者资产流出国的没收令，对位于其境内的腐败型犯罪资产进行没收。这种没收既可以基于资产流出国的请求，也可以基于资产流入国自行发现其境内存在腐败型犯罪的资产而启动。第二阶段是资产流入国根据相关的法律程序或者多边、双边协定等将没收的腐败型犯罪资产返还给资产流出国①。

要使《公约》确立的追回腐败型犯罪资产的方式真正运转起来，还需要具备相应的条件。但无论是直接追回还是间接追回资产的方式，其实际运作要具备的共同条件就是，资产流出国（请求国）要有充分的证据证明腐败型犯罪资产流入了被请求国（资产流入国），并能说明资产所在的具体位置和特征，或者能够提供资金所在的银行账号，请求国与被请求国同为《公约》的缔约国，并签订有相互给予刑事司法协助的协定或者相互进行刑事诉讼移管的协定。此外，每一种具体的资产追回方式还应当具备特定的条件。

在直接追回腐败型犯罪资产的方式中，第一种以提起民事诉讼确认腐败型犯罪资产所有权方式的实际运转，要求资产流入国国内法律有关于外国组织、法人或者公民到本国提起民事确权诉讼的规定，或者在专门的犯罪资产追缴法律中有关于外国组织、法人或者公民到本国启动民事追缴程序的规定，或者两国之间签订有相互到对方提起民事诉讼的协助协定。第二种允许本国法院命令腐败型犯罪实施者向受到损害的资产流出国支付补偿或者损害赔偿的实际运作，要求资产流出国向资产流入国的法院提出请求，请求根据资产流入国的法律命令腐败犯罪实施者向其给予补偿或者进行赔偿，还要求资产流入国的国内法律有资产追缴方面的专门规定；或者资产流入国直接发现潜逃到本国的腐败型犯罪实施者及其转移到本国的犯罪资产，基于履行惩治跨国腐败型犯罪的义务，资产流入国的法院也可以主动命令腐败型犯罪者向资产流出国支付补偿或者进行赔偿。但如果仅能证明腐败型犯罪资产在流入国境内，而实施腐败型犯罪的人不在其境内，则可以考虑采用上述第一种提起民事诉讼的方式追回资产。第三种允许本国法院或者主管机关以决定的方式，承认资产流出国对腐败型犯罪资产拥有合法所有权的实际运作，要求资产流出国能够提供其对位于资产流入国的特定资产拥有产权的证明，或者能够清楚地证明资产流入国的某项资产，系腐败型犯罪的赃款或者系从事腐败行为产生的孳息。同时，根据现有的事实和证据，以及资产流入国的法律，如反洗钱法、资产追缴法的规定，法院或者主管机关就能够直接作出确认所有权的决定②。

与犯罪资产的直接追回途径一样，犯罪资产间接追回各种方式的实际实施，也需要具备一定的条件。第一种直接执行资产流出国财产没收令的实际实施，意味着请求国要提供要求执行的没收令的副本，作出没收令的事实和证据情况，要求执行的没收令为已经生效没收令的说明；资产流入国要有承认并执行其他国家裁判效力的国内立法，或者资产流入国与资产流出国相互之间签订有相互承认并执行对方法院裁判的双边条约。否则，就会因制度规范上的障碍，或者因作为执行标的腐败型犯罪资产的模糊性，使得直接执行资产流出国的财产没收令，变得无法操作。第二种资产流入国判决或者下令没收犯罪资产的实际运行，要求资产流出国向资产流入国提出符合双重犯罪原则的刑事诉讼移管的要求，并请求协助追缴犯罪资产；或者有证据证明腐败型犯罪资产转移到资产流入国的过程违反了资产流入国的反洗钱法，即便犯罪者不在资产流入国，资产流入国也可通过反洗钱法没收腐败型犯罪资产。第三种不经刑事追诉而直接没收犯罪所得的实际运转，要求被请求国的国内立法有不经定罪而直接没收犯罪所得的特别刑事程序的规定③。可以说，从腐败型犯罪资产追缴的实际过程看，唯有满足每一种追缴方式所要具备的条件，才能使《公约》确立的直接和间接追缴财产的方式得以真正运转起来。

二、腐败型犯罪资产追回途径的运作与我国法律制度的完善

（一）建立承认和执行外国刑事裁判效力的制度

鉴于刑法的阶级性、国家性和刑事管辖的主权属性，传统的刑法理论对外国刑事裁判的效力采取完全否认的态度④。随着社会变迁导致的国际交流的日益频繁而引发跨国境犯罪的增多，为确保处理涉及人类共同利益的问题获得“双赢”的结果，各主权国家纷纷让渡部分主权权利，而逐渐采取承认外国刑事裁判效力的做法，并在其立法中建立了承认与执行外国刑事裁判效力的制度。但我国的国内立法还没有对外国刑事裁判效力采取积极承认态度的规定，我国《刑法》第十条的规定对外国刑事判决采取的是消极承认的态度，即在我国领域外的犯罪，即便经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究其刑事责任，但在外国受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。刑法的这一规定，不符合国家主权权利让渡的国际法发展趋势，与我国开展国际刑事司法协助的立法和司法实践相矛盾。如果《公约》的其他缔约国依据《公约》的规定，请求我国承认和执行由该外国司法机关针对处于我国境内的腐败型犯罪所得发出的刑事没收令，尽管我国的《民事诉讼法》第二百六十四条至第二百六十六条具体确立了承认与执行外国民事裁决的制度，但由于我国的刑事法律没有关于承认与执行外国刑事裁决的规范，我国司法机关很难通过承认和执行外国法院的“刑事没收令”或者罚金判决的形式，协助外国主管机关追缴在我国境内发现的腐败型犯罪资产并向请求国返还。根据国际合作中的互惠和对等原则，如果我国不能向有关国家提供承认和执行其刑事判决的合作，也很难要求对方提供承认和执行我国刑事判决的合作。可见，要使我国在追缴腐败型犯罪资产的国际合作中处于主动和有利的地位，顺利追回转移到其他国家的腐败型犯罪资产，则有必要对我国《刑法》第十条的规定予以修改⑤，并明确规定对外国刑事判决采取积极承认的态度。同时，在刑事诉讼法中确立一事不再理的追诉原则，并具体规定承认和执行外国刑事判决的主体和程序。近年，我国也开始尝试承认与执行其他国家刑事裁判效力的合作，2001年我国与乌克兰缔结了《移管被判刑人的条约》，2002年与俄罗斯缔结了《移管被判刑人的条约》，详尽规定了相互承认与执行对方刑事判决的条件、程序和其他相关问题，也以此为根据与上述两国开展了移管被判刑人的个案合作，但这种以缔结双边条约的方式，只能适用于特定的有协助条约的国家，不具有普遍的约束力和适用性。当然，这为我国加强和完善承认与执行外国刑事裁判效力，提供了立法基础和国际合作方面的实践经验。

当然，在对我国刑事法律制度进行修改，确立承认与执行外国刑事裁判效力的制度时，也可以对外国刑事判决的承认与执行作例外的规定。

（二）确立由检察机关到其他国家提起民事确权诉讼的制度

我国新修改的《刑事诉讼法》第五篇特别程序中第三章规定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，能够实现与《公约》关于犯罪资产间接追回中“执行资产流出国法院没收令”的有效衔接，据此，就嫌疑人潜逃境外或者死亡的腐败案件，对其转移到其他国家的腐败型犯罪资产，可以由检察机关向犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院提出没收犯罪所得的申请，由有管辖权的中级人民法院作出没收被转移到境外的腐败型犯罪资产，再请求《公约》的相关缔约国执行我国人民法院已经生效的没收令⑥，实现对被转移境外的犯罪资产的追缴。我国《民事诉讼法》第四篇涉外民事诉讼程序的特别规定，解决了我国执行外国生效的民事裁判和其他国家到我国提起民事诉讼的问题，但没有明确我国到其他国家提起民事诉讼的主体。如果遇到腐败型犯罪嫌疑人将犯罪所得转移到其他国家，则会因法律制度没有明确代表我国提起民事诉讼的主体，而无法选择《公约》规定的直接到资产流入国法院提起民事诉讼的方式，追回被转移到其他国家的腐败型犯罪所得⑦。为确保我国更便捷地适用《公约》所确立的直接到资产所在国提起确权诉讼的资产追回方式，协调好我国国内立法与《公约》的规定，应当从法律制度上确定特定的机关代表我国国家到相关国家提起确权诉讼。考虑到国家和社会公众是腐败型犯罪的受害者，检察机关是社会公共利益的维护者。确保国家法律正确实施，保护国家和社会利益，是检察机关应尽的职责。当腐败型犯罪实施者将国有资产侵吞并转移到其他国家，而没有具体的受害人主张权利时，作为国家和公共利益维护者的检察机关，理当担负起包括以提起民事诉讼的方式追回腐败型犯罪资产的职责。鉴此，应当在民事诉讼法中确立由检察机关代表我国在必要时到资产所在国提起确认所有权民事诉讼的制度，及时追回被转移到国境外的腐败型犯罪资产，更好地维护国家利益。

（三）完善我国的冻结、扣押和没收制度

《公约》规定的间接追回资产的方式，在很大程度上与冻结令、扣押令和没收令相关联。我国的刑事法律对冻结、扣押和没收规定得较为粗疏⑧，存在适用条件不甚明确和适用范围狭窄等问题。这些问题的存在，既会使我国在向其他国家请求资产追回的协助中无法提供使被请求国相信有充足理由采取这种行动的合理根据，也会使我国在向其他国家提供冻结、扣押和没收协助方面面临一些困境和尴尬。鉴此，笔者认为，应当对我国的冻结、扣押和没收制度予以完善。一是应当将冻结、扣押的范围限定为能够证明犯罪嫌疑人实施了犯罪的证据、犯罪所获赃物以及犯罪工具等三种。二是将适用冻结、扣押的条件确立为，冻结、扣押是出于防止犯罪证据被隐匿、丢失、损坏、销毁的目的。三是为保持与《公约》规定的没收对象相一致，建议对现行《刑法》第六十四条再补充规定如下内容：如果犯罪所得已经转化为其他财产，可以将该种财产作为犯罪所得的替代物予以没收；如果犯罪所得已经与其他合法财产相混合的，则可以在不损害善意第三人的基础上，没收不超过所混合的该项犯罪所得财产的价值。此外，还应当改革我国现行的由侦查主体直接决定扣押、冻结等强制性侦查措施的制度设计，建立由检察机关统一审查授权并作出实施冻结、扣押等强制性侦查措施的运行机制。如此，方能确保在与其他缔约国进行的以间接追回资产的方式追缴腐败型犯罪资产的国际合作中，消除因制度规范的不一致带来的障碍。

（四）按《公约》的要求完善我国贿赂犯罪的立法规定

我国刑法中的贿赂罪基本与《公约》确定的贿赂罪相一致，但在犯罪构成的要件上还存在一些与《公约》规定不相协调的地方。为更好地履行《公约》规定的缔约国的义务，确保我国在追回腐败型犯罪资产的国际合作中处于主动和有利的地位，笔者认为应当对我国的贿赂犯罪立法从以下几方面予以完善。一是要按照《公约》的要求扩大贿赂犯罪的主体，把向外国公职人员和国际组织官员行贿，以及外国公职人员和国际组织官员受贿的行为纳入贿赂犯罪，更好地维护我国在对外交往和国际经济交往中的形象。二是要取消贿赂犯罪构成要件上的限制。取消对收受他人“财物”性质的限制，不应当区别“合法”收受还是“非法”收受，只要是不应当接受而收受的，就应当构成受贿；扩大贿赂对象的范围，把各种不应该得到的好处都作为贿赂犯罪的对象，而不能仅仅限制为“财物”；把“为他人谋利益”的要件，改为“以实施职务上的作为或者不作为为条件”。对行贿罪，应当取消“为谋取不正当利益”的要件，只要是为了使受贿人利用职务上的便利实施某种行为而给予其好处的，就应当构成行贿罪。同时，将要求国家工作人员利用职务上的便利为其办事，并许诺或者约定给予其好处，事后没有实际给予好处的，也纳入行贿罪的范围。如此，起码能从犯罪构成的角度确保我国刑法中的贿赂犯罪与《公约》确定的贿赂罪保持一致，能够从制度规范的角度确保我国履行好《公约》规定的缔约国应当履行的义务。

三、腐败型犯罪资产追缴中的利益分享

（一）建立利益分享制度有利于追回被转移到其他国家的犯罪资产

由于我国的腐败型犯罪资产大都被转移到西方发达国家，而在没收犯罪所得资产分享的问题上，西方发达国家趋向于在与请求国进行合作前，先签订赃款赃物协议以确保他们能够分享部分追缴的犯罪资产。如果我国继续坚持犯罪资产没收不予分享全额返还的传统做法，不利于追回被转移到外国的犯罪资产。资产的实际控制国可能会以制度规范上的障碍，或者以请求国提供的证据不足以证明资产的违法性，或者不足以证明犯罪资产的具体处所，或者不能使其相信有充足的理由对位于其国内的财产采取法律措施，消极地对待追回犯罪资产的请求，而拖延甚至阻碍追回被转移到其国内的犯罪资产。反之，如果与资产的实际控制国进行利益分享，则可能基于对利益的追求和妥协，增强其协助的积极性，敦促其按照本国法律规定的程序和措施，没收位于其国内的腐败型犯罪资产，并在扣除其分享的利益后再将资产予以返还，以增大追回被转移到外国的犯罪所得的可能性和数额。与传统的“全部追回”的策略相比较，“利益分享”机制的确立，应当是一个更务实和更容易实现的目标。建议我国在未来与其他国家签订双边、多边合作条约中，确立“利益分享”的制度，并在对等互惠的基础上，就“利益分享”的比例问题上与相关国家达成一致，建立能够及时追回犯罪资产的合作机制，更好地维护我国的国家利益和法治的尊严。

（二）西方发达国家的国内立法建立利益分享制度的现实要求资产追回合作的请求方接受并建立利益分享制度

惩治腐败型犯罪的实践表明，西方发达国家是我国腐败型犯罪实施者潜逃和转移犯罪资产的主要目的地，而这些发达国家的国内立法大都确立了“利益分享”制度⑨。如果要从国内立法已经确立了没收财产利益分享制度的国家追回犯罪资产，而又不想与其进行利益分享，则可能给犯罪资产的实际控制国留下与其国内立法不相吻合，而不予积极协助的口实。基于追缴被转移到外国的犯罪资产的功利考虑，要取得作为腐败型犯罪资产主要流向地的发达国家在追回犯罪资产合作中的积极支持，就必须接受并建立犯罪资产追回的利益分享制度，确保我国在追缴腐败型犯罪资产的国际合作中居于主动和有利地位。

（三）我国具有建立利益分享制度的规范基础

尽管我国的国内立法没有对资产追回中的利益分享作出规定，但基于追回被转移到西方国家的腐败型犯罪资产的现实需要，近年我国在与其他国家签订的双边条约中已间接涉及利益分享问题，说明我国已逐渐接受资产追回中利益分享的观念，同时，也为我国建立资产追回中的利益分享制度作了有益的探索。鉴于腐败型犯罪实施者动辄将犯罪赃款转往发达国家难以追回的现实，应当选择有关腐败犯罪实施者潜逃和转移资产较多的西方国家，在与其签订刑事司法协助的双边条约中，建立资产追回的利益分享机制，更好地推动资产追回的国际合作。同时，要在我国的相关国内立法中建立资产追回利益分享的相关配套制度。

注释：

①卞建林，李晶：《腐败犯罪资产追回机制研究》，《国家检察官学院学报》2010年第2期。

②这里所谈的确认所有权决定的作出，并非一定要先经过诉讼程序，既可以在没收决定之前作出确认所有权的决定，也可以在没收决定之后作出确认所有权的决定。

③很多国家的法律在这方面都有相应的规定，《德国刑法典》第76条规定，由于事实上的原因不能对特定之人进行追诉或者裁判，如具备处分的条件，法院可以单独宣告充公或没收物或其折价款，或单独宣告查封。《加拿大刑法典》规定，在已提起公诉被告人死亡或者逃匿的情况下，法官可以将那些确定无疑属于犯罪收益的财产予以没收。

④高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第53—54页。

⑤可以将其修改为：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任，使用本法，但在外国已经受过审判的除外。”

⑥当然，要使其他国家执行我国法院作出的生效裁判，还需要与其签订相互承认和执行生效裁判的双边条约，并要以其国内立法作出承认与执行外国生效裁判的规定为前提。

⑦按照《公约》第53条的规定，各缔约国均应当“采取必要的措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权”。该规定实质是要求资产所在国法院确认资产来源国对腐败所得财产的产权或者所有权。资产来源国是确权民事诉讼的原告，但以国家名义在其他国家提起诉讼，会遇到诸多不便，如果处理不好很容易政治化，从而影响两国的外交关系。为解决这一问题，联合国有关机构也提出有关国家应当通过成立某种独立的法人来代理国家进行此类民事诉讼。参见陈泽宪主编：《〈联合国反腐败公约〉与中国刑事法制的完善》，中国检察出版社2010年版，第193页。

⑧其他国家如美国的规定较为具体。美国《联邦刑事诉讼规则》中规定的搜查扣押对象包括：构成证明实施犯罪的证据的物品、违禁品、犯罪的成果或者通过犯罪的非法占有的物品，旨在用作犯罪工具或者已经用作犯罪工具的物品。

⑨陈泽宪主编：《联合国反腐败公约与中国刑事法制的完善》，中国检察出版社2010年版，第209页。