职务犯罪侦查中技术侦查程序立法研究——以新《刑事诉讼法》为分析场域

董 坤

(最高人民检察院检察理论研究所，北京100040)

腐败是社会的沉疴与痼疾，打击腐败已成为世界各国的普遍共识。胡锦涛总书记在十七大报告中就曾指出“坚决惩治和有效预防腐败，关系人心向背和党的生死存亡，是党必须始终抓好的重大政治任务。”职务犯罪作为腐败的典型表现，历来是各国政府惩治和预防犯罪的重点。近年来，我国职务犯罪日趋复杂，呈现出高智能化、高科技化和高隐蔽化的发展趋势，但受制于现有法律的规定，职务犯罪侦查措施相对单一、不足，惩治职务犯罪常常面临着发现难、取证难、认定难的窘境。新近出台的《刑事诉讼法》(以下简称《新刑诉法》)在原《刑事诉讼法》“侦查行为”的篇章中增加了“技术侦查”，规定:“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”《新刑诉法》的规定满足了职务犯罪侦查活动的现实需要，对于实现刑事诉讼法的不断完善，以及进一步提高我国惩治和预防职务犯罪的能力大有裨益。当然，徒法不足以自行，在法律生效施行之后，检察干警还需要通过司法实践和具体办案去践行《新刑诉法》中对技术侦查较为原则性的规定，使这些较为抽象的条款变得鲜活、具有可操作性，以服务于具体的实践办案。有鉴于此，本文拟从法解释学的角度，对我国新确立的技术侦查措施作出初步考察。笔者将运用比较分析方法，以部分西方国家相关的技术侦查立法作为参照系，对中国技术侦查措施的法律规定作出理论解读和细化研究，为不久出台的《新刑诉法》相关司法解释提供有益建言。

一、职务犯罪侦查中技术侦查适用的程序性立法探析

众所周知，技术侦查措施本身具有强制性和秘密性的特点，如果在职务犯罪侦查中无限制地使用，必然会造成权力的恣意和对权利的侵犯。以监听为例，由于监听内容不可能仅局限于职务犯罪的特定内容，常会触碰到被监听对象与犯罪毫无关联之会话隐私，若不加限制约束，个人秘密、隐私权将毫无保障，甚至会产生更加严重的后果。因为“由于惧怕被监听之感觉，将使人不敢自由交换意见，即使未被窃听，也会使人不敢畅所欲言，导致人的尊严被侵害，以及自由发展人格之可能性被剥夺。”［1］因此，允许使用技术侦查的国家都对其适用范围、条件严格限定，对其使用程序也进行了细致的规定。《新刑诉法》也明确规定检察机关使用技术侦查措施限于“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，且必须“经过严格的批准手续”。但是对于职务犯罪侦查中重大犯罪案件的范围，以及如何设置严格的审批手续，《新刑诉法》规定得过于原则和抽象，因此有必要结合其他国家在此方面的规定做一深入探析，为司法实践提供可参考依据。

(一)职务犯罪侦查中技术侦查适用的案件范围和条件

《新刑诉法》第148条第2款规定“对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”借鉴他国家技术侦查适用的基本情形，笔者认为其适用的基本案件范围和启动条件可以从两方面来理解:

1.技术侦查适用的职务犯罪案件需可能判处三年有期徒刑以上刑罚(缓刑不适用)

纵观世界各国技术侦查的适用案件，都遵循了重罪原则的标准，即只能针对重大的刑事犯罪，不能泛化到所有的犯罪案件。因为对于轻微的刑事犯罪而言，其社会危害性并不极端严重，动则采用侵犯性极高的技术侦查，往往会造成侵犯利益与保护利益的不均衡对价，违背侦查措施适用的比例原则。如《法国刑事诉讼法》第100条规定:“在重罪和轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必须，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”［2］美国监听法规定，对于《美国法典》第42编规定的犯罪，可处死刑、无期徒刑或者一年以上监禁刑的犯罪可监听［3］。《意大利刑事诉讼法典》第266条第1款(1)规定，应判处无期徒刑或者五年以上有期徒刑的非过失犯罪可以允许谈话或者电话的监听［4］。英国将秘密监视划分为直接监视和侵入监视两种，其中侵入式监视通过设置监视装置，来秘密监视其中发生的任何事情，属于技术侦查措施中电子监听或其他监视形式一种，对于侵入监视的英国适用范围英国法律规定必须是“严重犯罪”(包括腐败犯罪)，具体是指符合英国《2000年侦查权规制法》(the Regulation of Investigation Powers Act 2000)第81条第3款规定的犯罪行为，没有前科的21岁的犯罪嫌疑人、实施了将被判处三年以上监禁的犯罪行为，比如有赃款的犯罪、暴力犯罪、聚众犯罪、腐败犯罪等①The Regulation of Investigation Powers Act 2000，32(2)(3).。《新刑诉法》规定了“对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，检察机关可采用技术侦查。考虑到我国的实际情况，从刑法分则的规定来看，三年是很多轻罪的最高法定刑，是很多重罪基本法定刑与升格法定刑的分界点，以三年有期徒刑(实刑，排除缓刑)为界便于掌握和操作，因而建议在将来《新刑诉法》的司法解释中，规定这里的重大职务犯罪案件为可能判处三年有期徒刑以上实刑的职务犯罪案件，此时方可采用技术侦查。

2.采取其他常规性侦查措施无法获取证据，侦破案件的

在犯罪侦查中，一般要遵循最轻手段原则，即在众多的侦查措施中如果能够采用对公民权益侵犯最轻微的方式即达目的的话，就无须采用侵犯公民权益严重的侦查措施。技术侦查除了侵犯公民的人身自由，还可能对公民的隐私权益造成侵害，而这些权利都是公民的基本权利，在执行侦查任务时应当尽量克制，避免侵害。“刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应”［5］。基于此，美国在1968年的《综合性犯罪控制及街道安全法》中规定，在监听适用上主要有两个实质性条件，其中之一就是普通的侦查手段已经尝试过并失败了，或者即使采用也不可能成功或太危险。日本监听法规定监听的适用是在采取其他方法确定行为人、查明案件事实真相有显著困难的情况下才准许实施的。《德国刑事诉讼法》第110条a规定:只有在其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控的住所的条件下，才能允许命令监视、录制电讯往来［6］408。法国《刑事诉讼法典》第100条规定，采用监听等技术侦查措施必须是“为了侦查的必需”。法国权威学者对此的解释是:“当传统的侦查技术不太有效时，即可采取这种侦查手段。”［7］尽管各国规定不尽相同，但通常都强调技术侦查措施的最后性。

鉴于此，在我国职务犯罪侦查中，对于技术侦查措施的适用也应当是在“普通侦查措施用尽或使用无法成功、危险很大”的前提下启动，这应当是《新刑诉法》中“……根据侦查犯罪的需要……”可采取技术侦查措施的应有之义。

(二)职务犯罪侦查中技术侦查的申请、审批和执行主体

《新刑诉法》中规定职务犯罪侦查中采用技术侦查必须要“经过严格的批准手续”，但该手续究竟如何规定才算严格，具体技术侦查的法定程序又如何，《新刑诉法》规定似有未尽之意。笔者认为在此有必要对技术侦查的申请、审批以及执行主体也作一细化分析。

1.技术侦查的启动申请主体

《新刑诉法》并未规定职务犯罪侦查中使用技术侦查由谁申请，但依据我国立案管辖的相关规定，职务犯罪案件侦查过程中申请启用技术侦查的主体显然是检察机关。但需要进一步追问的是:是否各级检察机关都有直接申请启用技术侦查措施的权利。有学者认为由于技术侦查措施涉及到公民的通讯自由、隐私权等基本人权，所以技术侦查措施的使用只应限定在重罪案件上，因而申请主体也应限于地市级以上人民检察院职务犯罪侦查部门［8］。但笔者认为该观点值得商榷，由于目前县级人民检察院职务犯罪侦查部门承担着大量的办案任务，而且不少重罪案件也都是基层检察院来办理的，加之很多地市级人民检察院职务犯罪侦查部门在人力上并不十分充裕，将技术侦查的启动申请都赋予地市级以上检察机关将使其掣肘于众多文案工作。而且之所以将技术侦查的启动申请权赋予地市级以上检察机关主要是为了保证措施使用的效果和对人权的保护。但是针对这一问题完全可以通过基层检察院构建合理的审批申请制度，如申请要由主办侦查员经业务领导、主管案件的副院长或院长签字同意，来过滤掉不合理的申请，从而保证技术侦查启动的质量。因此，笔者认为在将来的司法解释中可以考虑赋予县级以上人民检察院职务犯罪侦查部门技术侦查措施的申请权。

2.技术侦查的审批

技术侦查措施的审批是对其适用合法合理与否的关键一环。作为一种事前预防，审批机制的建立以及审批主体的选择至关重要。但是，对于检察机关自侦部门负责办理的职务犯罪案件中，技术侦查措施的行使究竟由谁来审批目前还鲜有探讨，现有的一些观点也未达成共识②对职务犯罪特殊侦查措施的审批，目前主要有三种观点，一是认为应由法院行使审批权，理由是西方国家大多采用此种模式，此模式可以解决检察机关在侦查活动中同为“裁判员”和“运动员”的矛盾。二是认为由党委或人大进行审查，理由是坚持党的领导是司法工作的核心，人大是最高权力机关，可由其行使审批权。三是认为由检察机关的侦查监督部门来行使审批权。参见王田海、朱春莉、肖宇平:《职务犯罪特殊侦查措施的制度构建》，《人民检察》2010年第6期。。《新刑诉法》对这一问题的规定进行了模糊化处理，但无论如何，这一问题最终还是要通过立法或司法解释的方式解决。按照分权制衡的权力分配模式，检察机关的特殊侦查权应当有检察系统外的其他机关来进行审查批准，结合外国的司法审查制度，法院作为中立的第三方无疑是最佳的人选。但是在我国，检察机关是宪法规定的法律监督机关，有权对侦查活动进行监督。我国1996年《刑事诉讼法》第137条对侦查监督进一步细化，规定人民检察院在审查案件时，必须查明侦查活动是否合法。可见，对于侦查活动的审批权按照我国的法律规定应当由检察院来施行。在不改变检察机关性质的前提下，如果由法院来对技术侦查措施进行司法审查或令状制度，就会出现重叠监督，政出多门的现状。而且从我国职务犯罪案件的办案实践来看，职务犯罪案件往往涉及国家公务行为和公务秘密，行政监察机关和纪委往往也介入其中，检察机关由于与他们前期的合作，比法院更擅长处理和协调这些问题［9］。因此，目前看来较为妥当的方法是将审批方放在检察系统内部，同时上提一级，由提出申请的检察机关的上级检察院来对该申请进行审批，紧急情况下也可以由本院审批部门或检察长作出临时决定，但随后如果同意申请的决定在三日内未获得上级检察院审批同意，应当立即停止技术侦查措施的使用。另外需要指出的是上提一级绝不是仅仅由上级检察院的侦查监督部门来审查批准，下级检察院侦查部门对技术侦查措施在报请上一级检察院审批前要先经本院侦查监督部门审查，报本级院检察长或检委会审批后，再报上级院审查审批决定，实现两级审查。同时，在申请部门提出申请时，应当以书面形式将申请的具体技术侦查措施、使用的时间、地域、对象以及具体的理由填写清楚。尤其是理由应当严格按照技术侦查措施启动的条件，将适用技术侦查措施的必要性阐述清楚。如果申请未被批准，可以向原机关申请复议一次。

3.职务犯罪侦查中技术侦查的执行主体

《新刑诉法》第148条第2款规定:职务犯罪侦查中使用技术侦查由有关机关执行。笔者注意到，《新刑诉法》通过前，2011年8月份向全国公开的《刑事诉讼法修正案草案》(简称《草案》)一稿中规定，技术侦查措施由公安机关执行。应当说此前《草案》的规定主要是考虑到当前侦查实践中，技术侦查基本由公安机关侦查部门来执行。而且1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》也规定:“……对极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”应当说，公安侦查队伍对技术侦查措施尤其是技侦手段使用的专业化能够在一定程度上提高侦查成效。最终通过的《新刑诉法》却改变了这一规定，将其扩展到“有关机关”，笔者认为这一微妙变化，预示着职务犯罪侦查中技术侦查的执行主体范围有所扩大，但这是否意味着检察机关也可直接执行技术侦查?笔者认为就当前来看条件还不成熟，因为就全国来看，每年检察机关决定使用技术侦查的数量还十分有限，而目前公安机关和国家安全机关都可以执行技术侦查措施，且都建立了自己的技术侦查力量，如果允许检察机关再另搞一套，在检察机关自侦案件使用率不高的情况下，不仅会出现重复建设，造成司法资源的浪费，而且会造成多头多部门进行技术侦查的混乱局面，难以管理和规范。从目前来看，《新刑诉法》中职务犯罪技术侦查由有关机关执行应当指的是除检察机关以外的公安机关和国家安全机关③《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”;《人民警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。等。由于职务犯罪侦查的特殊要求，检察机关加强与这些机关的合作联系，完备协作机制，提高快速反应能力，实现对职务犯罪的精确打击确有必要。

(三)职务犯罪侦查中技术侦查的启用时间、对象和适用期间

除了职务犯罪侦查中技术侦查的申请、审批以及执行主体外，《新刑诉法》中规定的使用技术侦查措施的启用时间、对象以及适用的期间如何操作实施也应引起足够的关注。

1.启用的时间和对象

职务犯罪侦查中技术侦查措施启用的诉讼时间点在《新刑诉法》中规定为“人民检察院在立案后”。故检察机关在初查阶段不允许使用技术侦查，由此所获得的证据材料也不具有可采性。这对于职务犯罪侦查中“不破不立”的现象有一定的抑制作用。但《新刑诉法》未对技术侦查的适用对象作出明确的规定，如此一来容易导致技术侦查适用对象的扩大化。笔者认为今后的司法解释有必要对这一问题作出明确的范围划定。

技术侦查措施适用的对象首先必须是明确的，并且必须将这一明确对象的情况写入随后的申请使用技术侦查的材料中，以书面方式固定。其次由于职务犯罪案件日趋复杂，涉及的人员也较为广泛。依据相关性原则，技术侦查所针对的对象也不应仅包括特定的职务犯罪嫌疑人，还应当适度扩展到与犯罪案件密切相关的人员。同时需要明确，通过技术侦查获取的相关信息材料内容必须与案件相关，但不是仅限于能证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的线索和证据，还包括能证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的线索和证据，以求技侦活动的全面客观。

2.技术侦查适用的期间

面对疑难复杂的职务犯罪案件，技术侦查措施必须保持灵活机动的战法才能把握住斗争的主动权。因此有学者认为，技术侦查措施适用的期间也应当是保持灵活性的“不确定期间”，即法律不对技术侦查措施的使用期间作出明确规定，而是由享有申请权的机关提出期间的申请，然后由审批机关根据案件疑难复杂的程度作出最终的决定。“不确定期间”顺应了侦查行为机动多变的要求，有利于犯罪的及时查清，但由于赋予了申请机关较大的自由裁量权，可能会对相对人的利益产生侵害，不利于惩罚犯罪与保障人权的平衡;同时考虑到司法实践中，如果对技术侦查措施期间的规定毫无边际，也容易引发申请机关与审批机关相互讨价还价，不利于提高诉讼效率。因此，世界多数国家都是以“固定期间”的方式对技术侦查的使用期间加以规定。所谓“固定期间”就是法律对技术侦查实施的期限作出明确、具体的规定，侦查机关应当严格遵守，否则将承担行为无效、所获证据排除以及承担法律责任等不利的后果。但是考虑到侦查本身的机动灵活，严格限定时间可能会导致技术侦查措施使用起来的僵化，因此在确定了法定期间的基础上，不少国家还规定了特殊情形下的技术侦查措施使用期间延长，来弥补这一不足④从国外对特殊侦查措施规定的期限来看，美国截取通讯令一般有效期为不超过30日，英国的截取通讯令一般是3个月;美国使用通讯记录器和检测跟踪装置的令状有效期一般不超过60天，英国秘密监控的期限为3个月，均可以延长。参见王晓霞著:《职务犯罪侦查制度比较研究——以侦查权的优化配置为视角》，中国检察出版社2008年版，第277页。。《新刑诉法》第149条也正是遵循了这一立法模式规定:“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除;对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”

笔者认为，《新刑诉法》对于技术侦查期间的规定既考虑了侦查活动灵活机动的现实需要，同时又通过固定的期间限制了技术侦查无限期使用的可能，兼顾了原则性与灵活性。但是《新刑诉法》规定对于复杂、疑难案件，经过批准可以每次延长三个月的规定，对于技术侦查的使用则过于宽松，弹性过大，有无限延长技术侦查使用期间的嫌疑。为此，笔者认为可以从两个方面进行规制:其一规定延长次数不得超过两次，每次延长不超过三个月;其二，如果两次延长过后仍不能侦查终结，确有延长之必要的，需经省级以上检察机关批准再酌情延长。另外，对于《新刑诉法》中:“对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除”，笔者认为该规定对于实践中技术侦查的使用已达目的，继续使用已无必要，但是审批决定书记载的期限尚未届满，此时立即结束技术侦查体现了人权保障优位的价值观念，应予提倡，但是考虑到侦查监督的必要，可以考虑在其后添加一句，“并将解除技术侦查的情况及时通知原批准机关”。

二、职务犯罪侦查中使用技术侦查措施相关配套制度的建立

任何一项规则或措施的施行都不是孤立的，其确立和运作必然与其他制度相互关联、互为影响。技术侦查措施的设立和运行，必须要考虑相关配套性制度的衔接与协调，如果不考虑它与相关制度间的关系，其结果不仅会降低技术侦查措施的效能，还可能带来负面效应。从此次刑诉法修改也可以看到为配合技术侦查的全面推进，《新刑诉法》已建构了相关的配套制度，如保密制度、技术侦查证据资格认定制度等。

(一)保密制度的建立

技术侦查由于自身的隐蔽性，在容易使犯罪嫌疑人暴露犯罪证据的同时也常常会泄露一些与案件无关的秘密或隐私。为了避免给犯罪嫌疑人、被告人、第三者的利益或者国家利益造成不必要的损失，技术侦查应当坚持保密原则。为了贯彻这一原则，采用技术侦查的很多国家都建立了一系列的保密制度，从而助推提升技术侦查的法治化水平。最为重要的就是对技术侦查所获信息的保密和销毁制度。而这两点在《新刑诉法》150条第2款就作了明确的规定:“侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密;对采取技术侦查措施获取的与案件无关材料，必须及时销毁。”

应当说《新刑诉法》对于保密制度的相关规定可谓言简意赅、直奔主题。但笔者认为该条款对于保密的方式方法以及销毁的时间和主持参与方未作出明确规定，需要在相关司法解释中予以细化。

1.信息保密的方式

借鉴其他国家的立法经验，笔者发现对于技术侦查所获信息的保密方法主要是采用封存和指定保管的方式。如日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第20条规定:“对于依照前条第1款前段的规定已经进行记录的记录媒体，在后中断或者结束监听后，应当迅速要求在场见证人予以封印。在监听实施中更换记录媒体或记录媒体的记录已经结束时，亦同。”［6］402－403在德国、法国、意大利等国家，记录秘密监听内容的材料也必须要由检察机关予以封存。目的都是为了限制案件知情人的数量，防止泄密。综合其他国家的立法规定，笔者认为:职务犯罪侦查中使用技术侦查结束后应当制作成相关笔录，由执行人员予以签名，连同所获取的材料在检察机关侦查监督部门工作人员的在场监督下予以封存，并指定专门地点入库保管，非经允许不得查阅。

2.无关信息的销毁制度

如前所述为了保证与案件无关的信息永远不被揭秘，《新刑诉法》规定了对无关信息的销毁制度。但销毁应当在何时，以及由谁作出最终决定，《新刑诉法》并未涉及。但从其他国家和地区的刑事诉讼法典中，笔者收集到了较为详尽的规定。如《意大利刑事诉讼法典》第269条第2款就规定:“当诉讼中不需要有关材料时，关系人可以维护其隐私要求曾批准或认可窃听的法官将其销毁。经法官听取利害关系人和当事人意见后作出决定”。我国澳门地区的《刑事诉讼法典》第173条第2款也规定:“如法官认为所收集之资料或当中某些资料在证据方面属重要者，则将之附于卷宗;否则须命令将之毁灭，而所有曾参与行动之人就其所知悉之内容均负有保密义务。”有鉴于此，我国也可以参照澳门或他国的做法，规定:“通过技术侦查措施所获取的信息材料，对于其中与案件无关的秘密或个人隐私，经侦查方或案件当事人及其法定代理人的申请，经法院审查批准，在公诉时效届满前予以销毁。”

(二)技术侦查获取证据的资格认定制度

技术侦查的使用常常是针对隐秘性强、组织化程度高以及案情复杂的重大犯罪案件。针对此类案件，实践中常常面临着常规性侦查措施取证乏力的困境，而采用技术侦查取证常常能够出奇制胜，所以在很多国家已经通过立法的方式得以确立。但就我国来看，当前法律中仅仅有对技术侦查⑤我国《人民警察法》第16条和《国家安全法》第10条都有“技术侦察”的规定，此处技术侦查等同于技术侦察。简单的认可，并没有对其取证后证据的合法性认定。因此，对技术侦查立法，在规定技术侦查使用程序的同时，必须要明确规定使用技术侦查所获证据的证据资格。《新刑诉法》第152条规定:“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”其中本节的侦查措施就包括技术侦查。针对职务犯罪隐秘性强，取证方法单一粗糙的现实，此条款的规定开阔了职务犯罪侦查机关获取证据的途径和方式，是打击腐败的新利器。

(三)违法使用技术侦查措施的惩罚制度

虽然对于职务犯罪中技术侦查措施的使用，《新刑诉法》构建了事前预防——使用前严格的审批手续，以及事中严密的使用程序和步骤。但是违法不当的技术侦查在所难免。对于违法使用技术侦查措施的情形如何救济追究，将是保证司法公信力的又一项制度建设。笔者认为至少可从两个层面着手:

1.非法证据排除规则的建立

确立严重违反技术侦查程序，导致证据虚假，严重影响司法公正的证据材料为非法证据，应当予以排除。确立非法证据排除规则是从结果制约手段的一种反推惩罚方式，是通过成果的否定来间接否定手段的价值，目的是为了遏制违法使用技术侦查措施现象的发生。对此，《新刑诉法》17条就规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。该规定从反面明确了:如果侦查机关违法采用技术侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，严重影响司法公正的，不能作为定案的根据。但对技术侦查违法所获证据的排除标准具体为何，笔者认为应当从两个方面考虑:“第一是技术侦查的非法取证所侵犯或者危害的权益是基本的、宪法性的;其二是侵犯的手段、方式是故意(deliberate)、公开(flagrant)的违反法律规定，同时对法律规定违反的后果是重大的(significant)、实质性(substantial)的。”［10］

2.追究相关责任人的法律责任

对于违法使用技术侦查措施的相关责任人员可追究其相应的法律责任。如监听中侵害了当事人的隐私权或财产权的，可以要求恢复名誉、赔偿损失以及财产性的赔偿。对于侦查机关侦查人员违法采取技术侦查措施，故意侵害公民合法权益，当事人可以要求其承担相应的行政责任，相关单位还可以对责任人进行行政处分;如果情节严重构成犯罪的，追究其刑事责任。

三、职务犯罪侦查中技术侦查的进一步追问

《新刑诉法》在第2编第2章的第8节“技术侦查”中不仅对技术侦查的使用主体、适用范围以及相关程序作了规定，同时还规定了在必要的时候特定人员可以行使秘密侦查措施。但是鉴于本节的名称为“技术侦查”，而部分秘密侦查措施技术性并不明显，如果将秘密侦查也纳入其中，似有文不对题的嫌疑。笔者认为此节的名称定为“特殊侦查”更为适宜。之所以这样修改，是因为特殊侦查的外延可以将秘密侦查与技术侦查进行包容，同时也与我国已签署的国际公约相接轨。

何为特殊侦查，我国于2003年签署，并于2005年经全国人大批准通过的《联合国反腐败公约》第50条第1款规定:“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”从《联合国反腐败公约》规定来看，其认为特殊侦查措施主要包括控制下交付(Controlled Delivery)、电子监听或其他监视形式(Electronic or other forms of Surveillance)和特工行动(Undercover Operations)。对于这三大类特殊侦查措施，国内外相关学者都作了较为明确的阐述:

(一)控制下交付

控制下交付作为法律用语最早见于1988年联合国维也纳大会上通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》。之后，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条第ⅰ款与《联合国反腐败公约》第2条ⅰ款也都明确了“控制下交付”的用语，并认为“控制下交付”是指在主管当局知情并监控的情况下允许非法或者可疑的物品运出、通过或者运入一国或多国领域的措施，其目的在于侦查某项犯罪并查明涉案犯罪人员［11］。同时该公约第50条第4款规定:“经有关缔约国同意，关于在国际一级使用控制下交付的决定，可以包括诸如拦截货物或者资金以及允许其原封不动地继续运送或将其全部或者部分取出或者替换之类的办法。”从上述规定来看“控制下交付”这一特殊侦查措施主要用于毒品类犯罪中的可疑麻醉药品、精神类药物，后逐步拓展到了走私犯罪、洗钱犯罪、有组织犯罪以及与腐败犯罪有关的可疑物品、资金。而《新刑诉法》第150条第3款也规定了“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”两相对比，无论从控制下交付的名称，还是所适用的案件范围，可以说是完全吻合。

(二)特工行动

所谓特工行动是指侦查机关为控制犯罪赃物或资金流向、收集证据、查明案情，根据国际条约、双边或多边协议及国内法律赋予的特殊侦查权，运用秘密的侦查力量所采取的特殊侦查方法［12］。具体包括物色构建特情耳目、使用卧底侦查以及实施诱惑侦查三个方面。从特工行动的定义来看其外延范围也囊括了《新刑诉法》中对于秘密侦查措施使用的类型。如《新刑诉法》150条第2款规定:“实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”就本规定来看，其主要是针对于诱惑侦查的规制而言。在美国、加拿大、日本以及部分欧洲国家都将诱惑侦查分为两类:提供机会型和犯意诱发型。对于前者而言其为多数国家认可并使用，因为在提供机会型的诱惑侦查中，被诱惑者本来就有犯罪行为的先例或已产生了犯罪倾向，而诱惑者仅是提供了一种有利于犯罪实施的机会和客观条件，进一步强化了被诱惑者——犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，所以不存在诱人犯罪的可能。而对于后者而言其却很可能促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。因为在犯意诱发型的诱惑侦查中，被诱惑者虽被侦查机关认为是犯罪嫌疑人，但实际上并无犯罪意图，而正是诱惑者采取了积极主动的刺激行为才使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。正是基于二者的这一区别，国外很多国家都禁止使用犯意诱发型的诱惑侦查，同时还规定进行诱惑侦查不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险或者有伤风化的方法。这些对诱惑侦查行为的规定正好与《新刑诉法》原文不谋而合。

(三)电子监听或其他监视形式

电子监听或者其他监视形式主要是指为了侦查犯罪，利用窃听装置技术、红外线望远镜、红外线摄像、电子计算机技术设备等监控或听取他人在办公、住所等场所的谈话，或对特定人、物或者场所进行监视或进行秘密拍照或录像等侦查方法［13］。笔者认为此处的电子监听或其他监视形式从表意上来看虽不能与技术侦查完全划等号，但从其所涵盖的具体侦查措施而言，两者并无差别。

结合上文的分析，笔者认为既然特殊侦查能够将技术侦查与秘密侦查都涵盖其中，同时也与我国签署的国际公约条款相一致，将第8节的名称定为“特殊侦查”既是名至实归，也是与国际接轨。而且在“两高三部”《证据规定》第35条第1款也指出:“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”将《新刑诉法》中“特殊侦查”修改为“技术侦查”也做到了与国内立法的协调。

当然，名称上的更改仅仅是从法律体系的整体性以及从具体条文的严谨性出发来加以考量的。正如本文开头所言，徒法不足以自行，完美的法律被颁布并不等于法律被完美地实施，反过来，略带缺憾的法律也可能会在实务中被施行地完美无瑕、滴水不漏。质言之，如果司法实务工作者能将本文有关技术侦查具体程序的理论内涵和实践应用的探讨落实到位，保证技术侦查法治化和科技化的双轨并进，那么作为刑事诉讼法改革完善的重要一步——技术侦查措施的立法就是充满生机和焕发活力的。

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