论中国式违宪审查制度及其完善

范进学

（上海交通大学凯原法学院，上海200240）

论中国式违宪审查制度及其完善

范进学

（上海交通大学凯原法学院，上海200240）

基于中国特色或中国模式之独特性，中国所建构的“违宪审查”制度属于独立的违宪备案审查制度；非基本法律是且应当是违宪审查的对象，因此宜将法律纳入违宪审查的范围，并考虑逐步扩大之。宪法文本中的“不适当”含义包含着违宪的情形，建议全国人大常委会对此进行宪法解释。中国式违宪备案审查制度需要完善，并建议制定《违宪备案审查程序法》。

中国；违宪备案审查；宪法解释；制度设计

中国到底有无违宪审查制度？如果有，中国的违宪审查制度究竟具有怎样的特色？中国式违宪审查制度有无完善之可能？这些问题是当下中国宪法学之基本问题。笔者仅就中国式违宪审查制度之四个关键问题作一梳理与思考，以引发学者及公众对该问题的进一步分析与讨论。

一、中国式违宪审查制：法规违宪之备案审查制

任何一个社会或国家的制度建构必然以本国的政治、经济、文化、历史传统为本，带有一国地域性之烙印。正所谓世界上没有最好的制度，只有最适合一国、一社会实际的制度。从全球视阈察之，世界各国建立的“违宪审查”制度林林总总，按学术通说，已存三类，即美国式的普通法院审查制、奥地利与德国式的宪法法院审查制以及法国式的宪法委员会审查制。基于中国特色或中国模式之独特性，中国所建构的违宪审查制度不能归类于上述三种通式制度之任一种，而属于独立的第四种违宪审查制度，或曰中国式违宪审查制度。

所谓中国式违宪审查制度，是指以全国人大常委会为审查主体，主要以行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为审查客体，由国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出违宪审查要求或建议，对法规是否与宪法相抵触之情形进行备案审查，并有权撤销与宪法相抵触或违背的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例。简言之，中国式违宪审查制度是由全国人大常委会针对法规①《立法法》第88条第二项规定：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。”实施的违宪备案审查的制度。中国式违宪审查制度的基本特点在于：

第一，违宪审查的主体仅仅限于全国人大常委会，其他任何国家机关皆无宪法或法律依据进行违宪审查。

第二，违宪审查的客体主要是行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例，它排除了法律、规章以及国家各级政府之具体行为是否违宪问题的审查。之所以称之为“主要”而非“全部”，是因为我国宪法第67条第七、第八款规定的全国人大常委会实施违宪审查的对象，不仅包含行政法规和地方性法规，还包含国务院的决定和命令以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的决议。2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》第88条仅仅将行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例作为全国人大委员会违宪审查的对象，至于国务院的决定和命令以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的决议与宪法相抵触的问题，《立法法》则未作出规定；①但是《立法法》所规定的地方性法规扩展了《宪法》第67条所界定的“地方性法规”的范围，《宪法》第67条第八款中的“地方性法规”只是“省、自治区、直辖市国家权力机关制定的”，而《立法法》第63条所指称的“地方性法规”则是除了省、自治区、直辖市国家权力机关制定的以外，还包括“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下”制定的地方性法规。同时，《立法法》第88条第二款规定全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规时并未但书，将较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规排除在外，所以违宪审查的地方性法规应当包含较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

第三，提出违宪审查要求或建议的主体是国家机关、社会团体、企事业组织和公民个人。《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。”2000年10月16日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十四次委员长会议通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》第七条也对此作出了较明确的规定。②该条之规定是“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查要求的，由常委会办公厅报秘书长批转有关的专门委员会对法规进行审查。上述机关之外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查建议的，由常委会工作机构先行组织有关人员进行研究。需要审查的，由常委会办公厅报秘书长批准后，送有关的专门委员会对法规进行审查”。可见，《立法法》及《法规备案审查工作程序》对提出违宪审查要求或建议的主体作出了明确划分：向全国人大常委会提出违宪审查要求的主体必须是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会，而向全国人大常委会提出违宪审查建议的主体则是除此以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民。

第四，违宪审查是一种事后备案审查。违宪审查的备案制度早在1987年国务院办公厅发布的《关于地方政府和国务院规章备案工作的通知》以及全国人大常委会办公厅、国务院办公厅发布的《关于地方性法规备案工作的通知》之后就初步确立了［1］。随着1990年2月18日国务院发布的《法规规章备案规定》和2001年12月4日国务院发布的《法规规章备案条例》的施行，我国形成了比较完备的法规规章备案审查制度。然而，作为我国违宪审查的法规备案审查制度则是随着《立法法》的颁布而确立的。该法第89条规定：行政法规报全国人大常委会备案，省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案，较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案，自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，我国法规违宪审查案必须是在法规制定并公布后30日内向相应国家机关备案之后进行的，这种审查当然是一种典型的事后审查。法规违宪之备案审查程序除了《立法法》第89条规定的备案程序、第90条规定的提起审查的要求或建议程序，第91条则进而规定了具体实施审查的程序。①《立法法》第91条规定：“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”2000年10月第九届全国人大常务会通过《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》则在《立法法》之基础上对我国法规违宪之备案审查工作程序作出了更加详尽的规定。据此，我国法规违宪之备案审查程序为：（1）法规公布后30日内向有关国家机关备案程序；（2）提起审查的要求或建议程序，即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会或者其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民向全国人大常委会提出的审查要求或建议程序；（3）实施审查程序，即经专门委员会会议审查，认为法规同宪法或者法律不抵触的，专门委员会应当书面告知常委会办公厅；认为法规同宪法或者法律相抵触的，专门委员会应向制定机关提出书面审查意见。由两个或者两个以上专门委员会共同进行审查的，有关的专门委员会经交换意见，认为法规不同宪法或者法律相抵触的，可以共同或者分别书面告知常委会办公厅；认为法规同宪法或者法律相抵触的，应共同向制定机关提出书面审查意见。有关的专门委员会认为有必要和法律委员会召开联合审查会议的，由常委会办公厅报经秘书长同意后，由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。法律委员会和有关的专门委员会审查认为法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。（4）书面告知程序，即法规审查工作结束后，常委会办公厅负责将审查结果书面告知提出审查要求和审查建议的单位或个人。

第五，违宪审查的后果是撤销违宪的行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例，而排除了以废止或终止与宪法相抵触的条文或内容之情形。以撤销之方式实施违宪审查，意味着只要法规与宪法相抵触或违背，就将整部法规全部撤销，使之不再具有任何法律效力。

由于中国式违宪审查制度所审查的违宪客体主要是法规，实施审查的方式是备案审查制，所以在该意义上，笔者将这种具有中国特色的违宪审查制度称之为“法规违宪之备案审查制”。翟小波曾提出“八二宪法确立了一元的法规违宪审查制度”之命题［2］52。笔者基本赞成，但需澄清与强调的是：第一，不是绝对“一元”的法规，而主要是法规；第二，审查的方式是备案式的；第三，违宪备案审查之“法规”是指全部法规，而不是仅仅指直接适用宪法的法规，将间接适用宪法的法规排除在外。之所以说我国违宪审查的客体中的“法规”是全部，是因为无论现行宪法还是法律，均未将违宪审查的法规划分为直接适用宪法的法规与间接适用宪法的法规，只要是法规与宪法相抵触或违背，皆在备案审查之列。翟小波将非直接适用宪法的法规即为执行法律、行政法规的规定而根据本行政区域的实际情况制定的地方性法规，为执行法律的规定而制定的行政法规，最高法院和检察院对法律的司法解释及判决、行政规章、其他规范性文件等都排除在违宪审查之外，并断言它们“不可能违宪”；即使违宪，都应当首先依其上一级规范来评判；如果其符合上一级规范而审查主体仍认为其违宪，该规范的正当性问题就转化为其上一级规范是否符合更上一级规范的问题［2］58。这一理由好像正当，但实际上是“只见树木，不见森林”。即便是为执行法律而制定的行政法规以及为执行法律、行政法规的规定而制定的地方性法规，一旦它们既违法又违宪，就应该进行违法审查，也应该进行违宪审查，并且只有在违宪审查的层面才能真正维护法制的统一和尊严。然而，如果它们不是直接违法而是直接违宪，即便在法律审查的层面也无法解决违宪的问题，还是回到违宪的审查层面进行矫正。

二、法律：是否是违宪审查的对象

从我国现行的违宪法规之备案审查制所建构的内容考察看，无疑是把法律排除在违宪审查之外，其根据在于：（1）现行宪法未将与宪法相抵触的法律纳入审查的范围，其表现是未规定与宪法相抵触的法律由哪一个国家机关实施审查；（2）《立法法》与《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》仅仅就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪之备案审查作出了规定，而未对法律的违宪性实施审查问题进行规制；（3）《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》则未就法律是否违宪以及违宪审查问题作出任何规定。学者普遍认为，将全国人大及其常委会制定的法律排除在违宪审查范围之外，是我国违宪审查制度之重大缺陷。也有学者如翟小波认为：“法律不受违宪质疑。”其主要理由是：第一，“违宪”与“不适当”是不同的，“不适当”不包括“违宪”，宪法中将“违宪”与“不适当”并列提出，而且只字不提法律违宪的可能，这决非无心地忽略，其中潜伏着法律不可能违宪的假定；第二，全国人大常委会有解释宪法和提议修改宪法的权力，若它要制定某些明显违反宪法的法律，它便可以提议修改宪法，若已制定的法律有违反宪法的嫌疑，它可以解释宪法；第三，如果全国人大及其常委会制定的法律和宪法的通常含义公然且明显抵触，而全国人大对此没有以不适当为由来撤销它，这就表明宪法被法律赋予了新的含义；第四，纯粹从法秩序的逻辑来说，在中国宪法上，全国人大及其常委会不可能违宪［2］58－63。这种全国人大及其常委会不可能违宪与法律不能受到违宪质疑的观点，在笔者看来，虽然具有一定的代表性，但却是站不住脚的。关于“违宪”与“不适当”的关系将会在后文中加以分析，这里只针对后三种理由作出质疑：

首先，全国人大常委会解释宪法与提议修改宪法的权力能否成为曲解宪法的理由？无论谁解释宪法，都必须按照宪法的精神与目的、立宪意图或文意字意进行解释，不能歪曲宪法；宪法虽然由全国人大常委会主导下起草和制定，但一旦制定出来之后，宪法就成为独立的文本，并成为约束所有权力主体的法律，包括它的制定者。我国宪法明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，所以宪法是一切立法者的立法准绳和指针，任何人包括它的解释者和提议修改者都不能违反宪法。如果制定的法律一旦违反宪法，那么就不是靠全国人大常委会通过其“解释宪法”的权力而作出歪曲宪法精神和目的的所谓“解释”就可以消解的。这种理由非但在理论上难以成立，在实践中也是行不通的。

其次，全国人大及其常委会制定的法律和宪法的通常含义公然且明显抵触，而全国人大对此没有以不适当为由来撤销它，就必然表明宪法被法律赋予了新的含义吗？全国人大及其常委会不可能违宪吗？上文已分析过，宪法文本一旦制定出来，就成为制约所有权力者的法律，它不但约束行政机关的行政行为和司法机关的司法行为，也同样约束立法机关的立法行为。全国人大及其常委会虽然是人民行使国家权力的机关，但它对人民负责，受人民监督。宪法是人民根本意志与根本利益的体现，全国人大及其常委会只是人民的代议机关和立法机关。代议机关的代议行为和立法行为必须受到人民的监督是成文宪法的基本职能。作为人民代议机关的全国人大及其常委会，毕竟是人民权力的代理者，代理者有可能滥用代理行为，否则宪法就没有必要规定全国人大及其常委会“对人民负责，受人民监督”之规范。2001年时任全国人大常委会委员长的李鹏在全国法制宣传工作日座谈会上指出：“全国人大及其常委会是宪法规定的最高国家权力机关，其权力来源于宪法，也必须在宪法范围内活动，必须在宪法规定的范围内行使立法、监督等职权，不得超越宪法”［3］276。因此，全国人大及其常委会不仅有可能违反宪法，而且其制定的法律亦有可能违反宪法。然而，当其制定的法律和宪法的通常含义公然且明显抵触时，法律的含义能否取代宪法的含义？显然是不能的，因为宪法和法律都是成文法，白纸黑字，不能因为全国人大及其常委会是人民行使权力的机关、宪法的修改或解释机关和法律的制定机关，就可以随意修正宪法，以法律的含义取代宪法的含义。正如不能以代理人的意志取代委托人的意志一样，也同样不能以法律的含义取代宪法的含义，因为宪法的修改需依照宪法修改的程序。在宪法内容没有经过宪法规定的修改程序修正之前，法律与宪法相抵触的话，不是以法律的含义而应以宪法的含义为准，这是不言而喻的宪法原理。因此，法律是可能与宪法相抵触的，与宪法相抵触的法律是无效的，这是全球宪法之通识，我国宪法也对此作出了规定，这就是“一切法律都不得同宪法相抵触”，其潜在的含义自然是同宪法相抵触的一切法律是无效的。

所以，笔者赞成多数学者的观点，法律是且应当是违宪审查的客体。对此，笔者再从我国宪法和法律的规定以及宪法一般原理的角度作进一步的分析：

第一，法律是且应当是违宪审查的客体具有宪法和法律依据。首先具有宪法依据。我国宪法序言最后自然段规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”李鹏曾指出：“宪法序言最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志，是宪法的灵魂，同宪法条文一样，具有最高法律效力，违反宪法序言，就是在最重要的问题上违反了宪法。”［3］275，［4］既然宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切法律都不得与宪法相抵触，一切国家机关包括最高国家权力机关的全国人大及其常委会等都必须以宪法为根本的活动准则，一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。显然，宪法的效力是高于一切法律、行政法规和地方性法规的，宪法是判断一切法律是否与宪法相抵触以及一切国家机关包括最高国家权力机关是否以宪法为其根本的活动准则的准据，而“违宪是严重的违法行为”［5］，所以一切违宪行为必须予以追究。宪法中所说的“必须遵守”和“不相抵触”等，是否因为法秩序未曾为之实现提供强制性保障就断言不过是“决心的表白”？［2］29笔者认为，这种断言过于主观武断，宪法规定的义务性规范缺乏强制性的保障措施，有可能是疏忽而未规定，也有可能时机未成熟而暂时无法规定，还有可能通过其他手段如政纪党纪等予以保证。怎么能够把这些可能的因素统统视而不见而武断地认为是“决心的表白”呢？其次，具有法律依据。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”《立法法》尽管只对法规的违宪备案审查而没有对法律的违宪审查作出规定，但仅凭该法律条款的规定，就足以确认《立法法》同样在效力位级上将宪法视为具有最高法律效力的法律以及评价一切法律是否与宪法相抵触的准据。一切法律都不得同宪法相抵触是评价法律合宪性的唯一标准。

综上所述，无论宪法还是《立法法》，都作出了“一切法律都不得与宪法相抵触”的规定，这足以推断出：不论是立宪者还是立法者，都担心法律有与宪法相抵触的可能。一言以蔽之，法律有违宪的可能，譬如立法机关制定了剥夺公民权利的法律或制定了具有溯及既往的法律；反证之同样可以证成：如果法律不可能违宪，立宪者和立法者就无须做出“一切法律不得与宪法相抵触”的强制性准据。

第二，从宪法的一般原理分析，法律也有违宪的可能。前文论及，全国人大及其常委会是人民的代议机关。人民是权力的授予者，代议机关是人民权力的代行者。代议机关的立法即法律虽然是人民意志的体现，但却是代议机关代表人民制定的。作为人民的代表的代议机关的法律，如果没有违宪的可能，就等于假定说人民的代表永远不会犯错误，但是这种假定无疑是错误的。人民的代表即代议机关是具有经济理性的人构成的，他不可能不犯错误，他犯错误不可怕，可怕的是他永远不犯错误的假定，因而在制度上无法给予防范制约的措施和手段。法治与宪政得以成立的一个基本人性假设就是人性是恶的，因为正如麦迪逊所指出的，“不能否认，权力具有一种侵犯性质，应该通过给它规定的限度在实际上加以限制”［6］252。所以，即使是人民的代表也不能违背人民的意志，制定违反宪法的法律。而违宪的法律自当无效，否则，就犹如汉密尔顿所指出的，“无异于说，代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权力的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时所明确规定禁止的事”。所以，当宪法和法律出现不可调和的分歧时，自以效力及作用较大之法为准，“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准”［6］392－393。换言之，宪法高于法律，人民的意志高于人民的代表的意志。由此推定：全国人大从属于宪法而不是“宪法不高于全国人大”。英国惠尔教授的确把宪法分成了高于立法机关的宪法和不高于立法机关的宪法。但是我们能否推断说：我国的宪法即属于不高于立法机关的宪法？惠尔也承认，“判断某宪法是不是最高，并不总是容易的事”。但是他又指出：“如果立法机关必须遵循宪法确定的程序，遵守宪法确定的‘多数通过’的义务，那么立法机关就在该限度内受宪法控制，宪法就在这个限度内高于立法机关。”［7］我国的全国人大及其常委会之职权是由宪法所授予的，并必须以宪法为根本的活动准则，必须遵守宪法所确定的程序以及必须遵守宪法的义务，其违宪行为也必须予以追究，因此全国人大及其常委会的权力是受宪法制约的。由此推知，宪法高于全国人大及其常委会。宪法既是评判法律是否违反宪法的准绳，也是评价全国人大及其常委会立法行为的标准，那么宪法高于法律和立法机关就是必然的结论。

综上所述，法律是且应当是违宪审查的对象。

三、“不适当”一词的宪法解释

我国现行宪法规定：全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”（宪法第62条第十一项）。国务院有权改变或撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章，改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令等。《立法法》第88条在规定违宪审查时均使用了“同宪法和法律相抵触”的标准，而全国人大对其常委会的审查以及国务院对规章的审查，省级人大对其常委会制定的地方性规章的审查，地方人大常委会对本级人民政府制定的规章的审查，省、自治区人民政府对下级人民政府制定的规章的审查，皆使用了“不适当”的标准。《各级人民代表大会常务委员会监督法》第27条规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令程序时，同样使用的是“不适当”的标准。换言之，只要不属于违宪审查的范畴，其他主体的法律审查使用的标准都是“不适当”。笔者的问题是，何谓“不适当”？“不适当”能否包括“与宪法相抵触”的情形？

《应用汉语词典》对“适当”的解释是：适当就是“合适”、“恰当”［8］。“不适当”之汉语字意就是不合适、不恰当。“不适当”在宪法文本中的含义是什么？

2000年《立法法》第87条针对有关机关依照其权限予以改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的“不适当”的情形是：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（5）违背法定程序的。

2001年国务院公布的《法规规章备案条例》第10条针对国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章就是否适当的情况进行审查。这些是否适当的情况是：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；（4）规章的规定是否适当；（5）是否违背法定程序。

2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令进行审查而认为有“不适当”的情形有三：（1）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（2）同法律、法规规定相抵触的；（3）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。

2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第20条规定，研究室审核司法解释送审稿时主要就以下八种情况进行审核：（1）是否符合宪法、法律规定；（2）是否超出司法解释权限；（3）是否与相关司法解释重复、冲突；（4）是否按照规定程序进行；（5）提交的材料是否符合要求；（6）是否充分、客观反映有关方面的主要意见；（7）主要争议问题与解决方案是否明确；（8）其他应当审核的内容。这八种情形也可以说是对是否适当情况的概括。因为司法解释只要符合上述情况之一，就被认为是不适当的，从而需要加以修改。

从以上法律、行政法规和司法解释对“不适当”或者是否“适当”的情形规定看，它们无论怎样概括与归纳，都包含着是否与宪法或者法律相符合、相抵触、相违反的情形。《立法法》规定的是“下位法违反上位法规定的”、《法规规章备案条例》规定的是“下位法违反上位法规定的”、《各级人民代表大会常务委员会监督法》规定的是“同法律、法规规定相抵触的”、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》规定的是“是否符合宪法、法律规定”。

从《立法法》规定的“下位法违反上位法规定的”不适当的情形中无疑推导出“法律违反宪法规定的”情况，也就是说，按照该法第88条第一项关于“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”之情景，当全国人大常委会制定的法律有“下位法违反上位法规定的”即法律违反宪法规定的“不适当”的情形出现时，就应当按照第87条“由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销”之规定，予以改变或撤销。由于《立法法》是全国人大根据宪法制定的规范立法活动的基本法律，从而看做是对宪法第62条关于全国人大第11项有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的规定的宪法解释，因此《立法法》对宪法的“不适当”的解释已然无疑地包含着“法律违反宪法规定的”情形。

《法规规章备案条例》规定的是“下位法违反上位法规定的”的情形、《各级人民代表大会常务委员会监督法》规定的是“同法律、法规规定相抵触的”的情形，都属于“不适当”的情形。尽管这两部法所指的“不适当”的情形不是针对法律的审查，但对“不适当”含义的概括与阐释却蕴涵着一个共同的元素即“下位法违反上位法规定的”情形。而《最高人民法院关于司法解释工作的规定》则直接将“不符合宪法、法律规定”列为“不适当”的情形之中。

综上分析，笔者得出的结论是，宪法中的“不适当”含义应当包含“违反宪法”或者“与宪法相抵触”的情形。由此可推知：宪法第62条对全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”之规定，可解释为全国人大有权改变或撤销其常委会“违反宪法”或“与宪法相抵触”的法律的权力。其意义是在制度上将会把全国人大常委会制定的非基本法律或普通法律纳入违宪审查的范围之中，从而扩大了违宪审查的对象。

四、中国式违宪审查制度的完善

通过上述对中国式违宪审查备案制度的分析可见，中国式违宪审查备案制度较世界各国违宪审查制度具有其独特性，这是与中国特色社会主义民主政治法律模式相适应的。但是，任何事物都不可能是完美无缺的，中国式违宪审查制度亦存在须进一步完善之处。遵循循序渐进、先易后难的制度完善原则，笔者的初步思考如下：

第一，违宪审查主体除了全国人大常委会外，明确全国人大是对非基本法律是否违宪进行审查的主体，因此可考虑在全国人大研究室设立一个独立的负责审查工作的机构，以便对全国人大常委会制定的法律进行备案审查。

第二，将全国人大常委会制定的法律扩展为违宪审查的对象。从宪法与法律准据和宪法一般原理分析，全国人大及其常委会制定的法律皆应扩展为违宪审查的对象，但考虑现有制度设计的可行性与可接受性，目前宜将非基本法律作为审查的客体，使主客体在制度上容易衔接。倘若将全国人大制定的法律也纳入审查的范围，将势必增加制度成本的资源投入与政治风险，反而会消解制度的收益。

第三，调处宪法文本与法律文本对违宪审查的对象即地方性法规在外延上的冲突。前文论及，《宪法》第67条第八款中对“地方性法规”的规定只限于“省、自治区、直辖市国家权力机关制定的”，而《立法法》第63条规定的“地方性法规”外延除了省、自治区、直辖市国家权力机关制定的以外，还包括较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。以法律的形式“修改宪法”是合乎宪法规定的，问题在于：这样做，必须遵循宪法规定的修宪程序进行，并明确其修正案的性质。

第四，经审查，确属违宪的法律和法规，应区别违宪的程度与部分，需要全部撤销的，当以撤销为宜；假如需要仅仅废止或终止与宪法相抵触的条文或内容之情形的，以废止或终止违宪条款为宜。部分条款违宪无效的，不影响其他条款的法律效力，从而利于节约制度成本与资源。

第五，建议全国人大常委会对宪法第62条规定的全国人大的第11项“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权作出宪法解释，明确“不适当”与“决定”的含义，以消除《立法法》第87条与第88条规定的学理困惑。其中困惑处有二：其一，第88条第一项的表述：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”，该规定与宪法第62条之规定几乎一致，都是对全国人大职权的规制，然而却由宪法规定中的“决定”改变为《立法法》中的“法律”；其二，第87条之关于“由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销”的情形之“下位法违反上位法规定的”之规定，结合该条规定与第88条之上述规定，不难推论出“不适当”之含义包含了“下位法（法律）违反上位法（宪法）”之情形，而宪法第62条中关于“不适当”的规定似乎让人将“法律违反宪法”即违宪的情形排除在外。所以，上述两大学理困惑皆需要具有宪法解释权的全国人大常委会对此作出明确的宪法解释。

第六，考虑逐步将规章与国家机关违宪行为纳入违宪审查的范围内。规章像法律一样，不仅会违法，也会违宪，当其违宪时也应当在违宪层面进行审查，违法审查与违宪审查并非相互排斥，应当可以兼存；将国家机关违宪行为纳入审查之中，有宪法准据，即宪法第5条规定“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。所以，凡是此类违宪行为都须进行审查，并对违宪行为予以撤销，对违宪者予以责任追究。

第七，建议制定一部《违宪备案审查程序法》，将中国式违宪备案审查制度作一系统、全面的整理与总结。应当说，我国的违宪备案审查制度已初具制度性架构。笔者相信，这一制度设计在短时间内将不会改变，并极有可能成为中国民主法治政治模式的一部分，所以制定该法更有其必要。

［1］曹康泰.政府法制建设三十年的回顾与展望［M］.北京：中国法制出版社，2008：192.

［2］翟小波.论我国宪法的实施制度［M］.北京：中国法制出版社，2009.

［3］李鹏.立法与监督：李鹏人大日记：上［M］.北京：新华出版社，中国民主法制出版社，2006.

［4］十五大以来重要文献选编：下［G］.北京：人民出版社，2003：2097－2100.

［5］十五大以来重要文献选编：中［G］.北京：人民出版社，2001：1435－1437.

［6］［美］汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集［M］.程逢如，等，译.北京：商务印书馆，1980.

［7］［英］惠尔.现代宪法［M］.翟小波，译.北京：法律出版社，2006：17－18.

［8］应用汉语词典［K］.北京：商务印书馆，2000：1152.

On China＇s Judicial Review System

FAN Jin-xue
（KoGuan Law School，Shanghai Jiao Tong University，Shanghai200240，China）

Based on China＇s unique characteristics，its judiciary review system belongs to the independent judicial review filing system.The non－fundamental statues are and should be the subjects of the review；thus，it is reasonable to include statues within the domain of review.Themeaning of＇improper＇in the Constitution incorporates the situation of inconsistency with Constitution，and so it is suggested that there should be a Constitution interpretation by the Standing Committee of the National People＇s Congress.China＇s filing system for judicial review should be improved and a＂Procedure Law for Filing Judicial Review＂should be implemented.

China；filing system for judicial review；constitutional interpretation；institutional design

D921

A

1009-1971（2012）01－0051－08

［责任编辑 张莲英］

2011－11－10

教育部人文社会科学研究规划基金项目“中国宪法学基本范畴体系研究”（10YJA820013）

范进学（1963－），男，山东临朐人，教授，博士生导师，从事法理学、法史研究。