法条竞合“禁止向一般条款逃避”之提倡<br/>----兼与张明楷教授商榷

法条竞合“禁止向一般条款逃避”之提倡
----兼与张明楷教授商榷

2012-04-07白晓东

华侨大学学报（哲学社会科学版） 2012年3期

○白晓东

(华侨大学法学院，福建泉州 362021)

在民法上，民法基本原则的解释与适用，“禁止向一般条款逃避”，即应首先适用具体条款，只有在具体条款没有规定且无法类推适用时，或者适用具体条款严重违反公平时，才可适用一般条款，并且必须详细说明理由。如学者所言“诚信原则内涵很抽象很不确定，若漫无边际的适用，则有流为用法者主观擅断之工具之虞，破坏法律安定性至大”[1]69。由此可见，民法上“禁止向一般条款逃避”似乎成为法律适用的铁则。根据罪刑法定原则，刑法的规定更强调法律的安定性和明确性，应当比民法更强调“禁止向一般条款逃避”，可是，当今的刑法适用，尤其是“法条竞合”时，往往根据“重法优于轻法”的原则，排斥特别法条的适用，堂而皇之的向普通法条“逃避”，重新反思法条竞合的适用规则，分析法条竞合的“重法优于轻法”的危害，对于避免刑法适用上随意和错乱，无疑具有重要意义。

一刑事处罚中“向一般条款逃避”现象评析

在刑法理论上，法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯两个或两个以上在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，符合了两个或两个以上犯罪构成，只适用其中一个刑法规范的情况。法条竞合有两种情况，一种是包容竞合，其特点是“在任何情况下，能够成为外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。”[2]96另一种是竞合的部分相同，即交叉竞合。

在我国，关于法条竞合的刑法适用问题，刑法理论通说认为，法条竞合的适用规则包括两种，一是特殊法优于一般法，二是重法优于轻法。其中，特殊法优于一般法的原则被视为处于首要地位，重法优于轻法属于例外。但是，司法实践上，往往更愿意在法律适用时选择处罚较重的法条。我国最高司法机关也经常以司法解释的形式规定“法条竞合”适用处罚较重的法条。例如：《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第312条规定的犯罪，同时又构成刑法第191条洗钱罪，或者构成刑法第349条包庇毒品犯罪分子罪;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚。再如，《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的条款定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

问题是：一般认为，竞合的法条存在特别法与普通法的关系，而特别法的存在是因为国家需要在普通刑法之外对特定的法益予以特殊保护。张明楷教授指出：“一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时,应严格依照特别法优于普通法的原则论处,这是由特别刑法与普通刑法的关系决定的。”[3]29-46也就是说，如果法条竞合采取“重法优于轻法原则”，就导致了特别法优于普通法的适用原则被架空，刑法通过特别法的形式贯彻罪刑法定原则的构成要件明确性，就可能沦为空谈。理由是：特别法的构成要件要素要比普通法的构成要件要素来得丰富和复杂，比如，保险诈骗罪的要件要比一般诈骗罪复杂，因此，司法机关追究行为人责任时，如果保险诈骗罪的法定刑比一般诈骗罪的法定刑来得轻，则根据重法优于轻法，且在举证证明的避难趋易考量之下，司法人员一般将会按照诈骗罪追诉，保险诈骗罪的设置实际上就形同虚设。

近年来，一些司法机关在办理“法条竞合”案件时，往往按照“重法优于轻法”规则，适用法定刑较重的普通法，而不管即使按照普通法认定，该案件事实不清，证据不足。例如，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”根据该解释，就可能出现将采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等轻微危害行为，因为行为人“获得一定的经济利益”，就认定盗窃罪成立。不难看到：在我国，一般诈骗罪、盗窃罪等普通法条在司法上大规模扩张，而特别法条适用鲜见，某些普通法条成为一些类罪的“兜底罪名”的现象。

2010年“天价过路费”案引起强烈的反响：河南禹州农民时建锋使用假军车牌照营运逃避过路费，被河南省平顶山市中级人民法院以诈骗罪判处无期徒刑。判决后，社会一片哗然，经启动审判监督程序，平顶山市鲁山县人民法院认定被告涉案金额由原审时的368万元大幅减少至49万元，判处7年有期徒刑，比原审判无期徒刑，刑期大幅减少。该案再审判决后，审判机关和公诉机关就该案定性“诈骗罪”进行了解释，其主要理由是：按照最高人民法院相关司法解释，被告人的行为应当认定为诈骗罪，时军锋使用假军牌骗免通行费的行为无论按照新旧刑法的规定均属于诈骗罪，即使认定行为人构成非法提供、使用武装部队专用标志罪，其使用行为也只是手段行为，按照司法解释，也应当选择处刑较重的诈骗罪定罪处罚[4]。

曾有这样的案子：被告人1980年代自建一栋楼房，2009年政府拆迁建设，由于建房申请表遗失，被告人伪造一份村委会“批准”的建房申请表，与拆迁建设指挥部签订拆迁安置协议书，领取补偿款，司法机关以诈骗罪对被告人立案侦查。该案中，被告人行为的最大违法性是伪造村委会文书，但是该行为按照现有法律规定显然无法定罪。而司法机关可以将伪造建房申请书的行为解释为诈骗罪中“虚构事实”，从而将该行为定为诈骗罪。

在本文看来，这种现象，类似民法适用上的“向一般条款逃避”[5]58。依民法上对一般条款的理解，一般条款被认为具有灵活性，通过法官自由裁量权，实现法的一般正义和个别正义的统一。但由于一般条款的抽象概括也危及法的确定性和安定性，损害法的权威性与和人们对法的信任感，一般条款有时还存在可能被司法者滥用的危险。同理，当刑法上也出现适用一般条款的时候，如果仅仅根据“重法优于轻法”的原则，没有充分论证“法条竞合”法律适用的技术方法，同样将导致普通法这种类似“一般条款”的法条被扩张适用，如此，就难免使人对我国刑法的法律适用准确性产生怀疑。

二刑法上“禁止向一般条款逃避”的理据

任何法律都有抽象的原则，而这些原则通常奠定了法律的价值取向和基本目的，一般条款，往往就是“法律大厦的基石”。面对着各种样态的现实生活，一般条款具有独特的价值和作用。要么：宣示着法律的道德底线,要么，填补着成文法的局限与漏洞。它在僵硬的法律条文中填入润滑剂，使成文法更富人性和适用性。诚如徐国栋先生所言，基于成文法的局限性，为弥补其不足，民法确立了基本原则，其功能之一即是弥补法律漏洞。在现代民法中，没有“一般条款”是难以想象的。在侵权法中，有学者甚至指出：“规定一个什么样的一般条款,就成为起草民法典侵权行为法必须解决的首要问题。”[6]42-54

但是，不能不指出，一般条款实际上乃是一种近似“白纸型”授权性规定，立法层面上无法为其提供一个具体的可操作性的标准，因此，如果允许直接适用诸如诚实信用原则等一般条款，而不适用法律具体规定，必将导致法律权威降低；并且，由于直接适用基本原则，其涉及的价值判断过程暖昧不明，其结论当否不易判断；极易造成解释者的恣意及诚实信用原则的滥用[7]313。

鉴此，一般条款适用时，就应明确一般条款与具体规则的适用序位，通常而言，关于某一案型,法律本身有具体规定,而适用该具体规定与适用基本原则,均能获得同一结论时,不适用基本原则而适用具体规定,也即，应严格限制一般条款的适用范围。法官作为裁判者在适用这些原则时，必须慎之又慎，要充分考虑案件的具体情况和细节，作出准确裁断，以免造成法律原则的误用。王泽鉴先生曾指出一般条款遁入的三大危机，立法遁入、司法的遁入和法律思维的遁入。其中，司法遁入危害最大，它使得法官在法律适用时，根本无视具体的规范，直接以一般条款径行判决[8]245。

从刑法上看，现实社会中危害行为的表现方式是多种多样的，犯罪手段总是处在不断更新、不断变化之中。如果刑法把一种行为规定为犯罪的时候没有把具有同样危害性并且极相类似的另一种行为规定为犯罪，或者虽然把一类行为规定为犯罪，这一类犯罪中某些特殊行为的社会危害性有所上升而在刑法中却没有体现，刑法的保护机能就不可能得到充分的发挥。因此，刑法“将特定犯罪依特别刑法论处,从而对特定的法益予以特殊保护[3]29-46，是理所当然的。刑法在规定普通法条的同时，必然要求对有着特殊的重要意义、需要法律特别保护的法益予以明确化，所以,刑法规定特别条款是特定法益保护的应有之义，刑法出现“法条竞合”，乃是犯罪的样态多样性所决定的。

然而，从法理上看，民法上的“一般条款”与刑法上的“普通条款”，其立法的旨趣应当是相同的。如果民法“禁止向一般条款逃避”，则刑法“法条竞合”时，更应“禁止向一般条款逃避”。

1．具有更高形式理性的刑法[9]14-24，其必然法理逻辑就是应当保持刑法的谦抑性，刑法应当根据一定的规则控制处罚范围，对处罚范围收缩、抑制和内敛。刑法的谦抑性使犯罪的范围被限定在合理的限度内，这就要求刑法对犯罪行为的界限与范围、具体犯罪的构成要件及其刑种与刑度必须明确、清晰，以便更好地保障人权；“惟有符合明确性原则而规定之不法构成要件及其法律效果，始能明确地显现出立法意旨以及刑罚权之界限，而使刑法具有保证功能；否则，刑法之规定若不明确，则司法者适用该条款时，即可轻易以其主观之好恶而擅断。”[10]65刑法“禁止向一般条款逃避”，成为确保刑法明确性的必然选择，相反，如果转向普通条款，就可能扩大刑法的适用范围，与刑法的谦抑理念背道而驰。

2．作为以道义性惩罚为基本调整手段的刑法，应当保障干预的“最后手段性”和“谦抑性”，以一种收缩和制约机制的形式而存在，防止刑罚权的扩张和恣意发动。法条竞合时，如果降低对构成要件的要求，适用普通法条，势必增加司法官个人的主观意识、政治倾向、个人因素等对犯罪和刑罚的影响。可见，“禁止向一般条款逃避”，亦应成为刑法谦抑性原则的必然延伸。

3．“禁止向一般条款逃避”是罪刑法定原则的应有旨趣。根据现代罪刑法定主义，刑法构成要件要贯彻明确性原则，“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法制定时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”[11]102诚如贝卡利亚所指出:“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定。”[12]32如果不顾特殊条款的明确性，退而适用一般条款，刑法的明确性原则在司法环节中不当减损，罪刑法定原则沦为空谈，体现“构成要件典型性原则”的特别条款[13]26，将没有任何意义。

对比我国1997年刑法和1979年刑法， 1979年刑法在条文数量上仅有192条，不少条款是模糊性、概括性极强的条款,1997年修订后的新刑法典条文数增加到452条,设置了许多特别条款，例如，刑法既规定了普通诈骗罪，也规定了不少特殊诈骗罪；刑法既规定了普通盗窃罪，也规定了许多特殊盗窃罪；同样，在抢劫、抢夺、伪造文书、滥用职权等犯罪类型中，刑法均通过特别法的形式，规定了特别的抢劫、抢夺、伪造文书、滥用职权犯罪。1997年刑法的此等变化，表明新刑法将原来没有纳入到普通法条的犯罪类型，以特别法形式规定出来，其目的是“对特定的法益予以特殊保护”[14]436，是立法者贯彻罪刑法定原则，将犯罪控制在“法律规定”范围内，并不是某些论者所指称的“特别法条设置过多”[15]371。在此情况下，如果仍然允许适用普通法，则无疑是将没有达到特别法规定的犯罪成立条件，且普通法条原来也没有纳入犯罪的违法类型，借口法条竞合，将其犯罪化。例如将高于2000元但低于以1万元的贷款诈骗、保险诈骗的行为也作为普通诈骗罪处理，那么，贷款诈骗、保险诈骗罪就没有必要创设，只要按诈骗罪处理即可了。可见，“向一般条款逃避”，势必使刑法分则规定的各种特殊犯罪类型消失，刑法的明确性原则将受到根本性削弱。

三法条竞合处罚原则的再厘清

本文认为，根据“禁止向一般条款逃避的”的内在精神，“法条竞合”的法律适用原则并非：特别法优于普通法；重法优于轻法两大原则。特殊法优于一般法的原则应作为处理法条竞合的唯一方法。

1．从理论上看，“法条竞合”与“想象竞合”不同，“法条竞合”没有“重法优于轻法”余地。理论界普遍认为，想象竞合犯的出现是由于行为人的特殊行为，而使两个本来并无重合关系的法条建立起偶然的关系，也即，想象竞合犯是由于行为人本身的特殊行为所导致的，在想象竞合中，不同种罪名的数个法条之所以发生适用竞合，是由于“行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”[16]530。一个犯罪行为侵害了数个客体，其社会危害性当然大于单纯侵害一个客体，所以，想象竞合犯从一重处罚，自有必然性，可视为行为人“咎由自取”；法条竞合则是指因立法技术上，由于法律规范的错杂交织，使一个行为“表面上”触犯数个法条规定的犯罪构成，然而，该行为实质上只侵害一个客体，并非实质的“数罪”，可以说，法条竞合是由于立法所导致，与犯罪行为的发生与否无关。只要立法上不能完全将数个犯罪构成分开，法条竞合是必然的，立法者无力改变法条竞合的事实，无论如何都不能将这一难题转嫁到犯罪者头上。

刑法是被害人的大宪章，也是被告人的大宪章。如果将刑法作为国家与公民之间订立的一份契约，则，作为强势的国家与弱势的公民的关系，有点类似民法格式合同。分析民法上的格式合同或者格式条款，不能不发现：格式合同是为了使用上方便，由一方当事人提供的先前未与对方当事人协商的固定格式文本。现代格式合同的提供者，大半是在经济上具有优势地位的强势当事人，而合同的另一方，则多半是经济上处于劣势的弱者。过分悬殊的地位，决定了强势当事人利用格式合同增强己方的优势，潜在增加对方当事人负担或者不利后果的可能。由此，各国从立法和法律适用方面对格式合同加以适当规制，以保障合同当事人利益关系的相对均衡。对于格式合同的法律适用和解释，我国《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的，应按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。”

刑法上，在法条竞合的场合，国家是提供法律文本的一方，法条竞合的出现是由于立法技术本身所导致的法律错杂交织，在法律适用时，当行为人的行为符合两种以上的犯罪构成，采“有利于被告”的原则，顺理成章。李斯特指出：如果立法者对普通诈骗罪作出规定，又在其它条文中对各种特殊的诈骗行为进行了规定，“则逻辑地要求对那些列入特别规定调整的情况，只能适用此等特别规定，而不适用一般规定”[17]392。相反，如适用重法优于轻法，表面上看，似乎有利于实现刑罚的公平、保持国家刑罚权的合理使用，但是，如果“重法优于轻法”的话，则意味着立法者对自己所立“格式合同”滥用。

2．从立法上看，在世界各国的立法中，找不到“重法优于轻法”的法律原则。世界各国确立了其法律适用原则，如“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等，我国《立法法》也明确确立了这三种原则，《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可以看出，我国《立法法》中并没有关于“重法优于轻法”的规定。

有人认为，德国《刑法典》第52条第1、2款规定“同一犯罪行为触犯数个刑法法规……只判处一个刑罚”。“触犯数个刑法法规的，依规定最重的法规为准”。日本《刑法》第54条第1款规定“一个行为同时触犯两个以上的罪名……按照其最重的刑罚处断”，就是有关国家的“法条竞合”处理原则，但是，如果详细分析这些规定，则可以发现，上述规定均表述为“同一行为同时触犯数个罪名或者法条”，就此而言，可以认为，这些规定不是“法条竞合”的规定，而是“想象竞合犯”或者“牵连犯”的规定，因此，将国外刑法规定“想象竞合犯”或者“牵连犯”作为“法条竞合”，进而认为“法条竞合”适用原则是“重法优于轻法”，显属误读。

如果看看我国刑法的规定，则我们可以看出：除了《刑法》第149条第2款规定以外，在我国刑法中，“法条竞合”适用原则只有“特别法优于普通法”，没有“重法优于轻法”的原则。刑法分则中所有“本法另有规定的，依照规定”的规定，均以注意规定的方式提醒司法者：特别法优于普通法法律适用原则。这些条文是：《刑法》第233条过失致人死亡罪；第234条故意伤害罪；第235条过失致人重伤罪；第266条诈骗罪；第397条滥用职权罪、玩忽职守罪。

3．法条竞合的情况下，允许“重法优于轻法”，有损法律的严肃性，也有碍法制的统一性。因为，既然一个行为同时符合特别法和普通法、或同时符合复杂法和简单法，而特别法和复杂法又是立法者设置了更为特别或复杂构成要件的法条，给予了更多的不法内涵评价，那么对该行为就应当适用构成要件更为复杂、不法内涵更为丰富的法条[18]49-68，否则，立法者设置特别法和复杂法还有什么意义呢?

近年来，“重法优于轻法”的思维有所抬头，明显的例证就是司法解释往往将一些刑法典没有规定为犯罪的行为，通过“重法优于轻法”将其犯罪化，例如，最高人民法院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照刑法第144条的规定处罚，但是，“销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的行为”，并非直接在生产环节生产销售有毒有害食品，其行为本质上不符合“生产、销售有毒、有害食品罪”的犯罪构成，然而，司法解释将其犯罪化。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》解释，“对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚，”贷款诈骗罪比合同诈骗罪更轻，但根据《纪要》，单位贷款诈骗行为尚不能定罪，但是，却可以追究法定刑较重的合同诈骗罪定罪，这是“重罪优于轻罪”逻辑在作祟。

四 “向一般条款逃避”之克服

法条竞合的法律适用，“重法优于轻法”既经不起理论的推敲，也没有强有力的立法例支撑，因此，在法条竞合的情况下，如何坚守“特别法优于普通法”，防止我国司法实务中出现“向一般条款逃避”之弊端，无疑值得提倡。本文认为，刑法上克服“向一般条款逃避”，可以从以下几个方面着手：

1．在立法上，适度降低刑法普通法条的法定刑。普通法条具有一定的构成要件包容性，理论上，有人将其称为包容罪[19]158-171。如果包容罪的法定刑比特别法的法定刑要高，很显然，司法者还是会采取“重法优于轻法”的原则处理案件。解决的方案是，降低包容罪的法定刑。例如，如果将普通诈骗罪的法定刑降低，那么，将特殊诈骗行为定为普通诈骗的几率就会随之降低。从逻辑上看，某种特殊行为构成特别法条规定的犯罪，对法益给予特殊保护，对该特别法条配置比普通法条配置更高的法定刑也在情理之中。

2．司法解释应尽量减少将普通法条作为对付特定犯罪行为的兜底条款。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据这一解释，极有可能将轻微的无证销售烟草的行为，以非法经营罪这一重罪处理。再如，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，出版、印刷、复制、发行该解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪认定。可以认为，上述做法无疑是将非法经营罪作为对付特定犯罪行为的兜底条款。

3．为避免法律适用“向一般条款逃避”，司法机关应当严格遵照“刑法有规定的，从其规定。”特别法条“优于”普通法条，应确认其适用效力优先。《刑法》第233条、第235条等规定“本法另有规定的，依照规定”等注意规定应当严格得到遵守，也即，法律适用应该优先考虑适用特定条款，例如，诈骗罪与特殊诈骗罪中，应优先适用特殊诈骗罪，特殊诈骗罪如果不能成立，诚如学者所言是法律对他的特殊“优惠”[19]158-171，以普通诈骗罪追究就应特别慎重。

4．重法优于轻法，应只限于法律有明文规定。《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定处罚。”在本文看来，适用重法条，仅限于上述情况。

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