共犯中止条件的现实挑战及重构

肖扬宇

（广东警官学院法律系，广州 510230）

共犯中止条件的现实挑战及重构

肖扬宇

（广东警官学院法律系，广州 510230）

当前刑法理论学派之争正在趋于折衷，对共同犯罪中止的认定也应该通过主客观相结合的路径来适应世界刑法理论的发展趋势，在强调客观方面的同时，关注共犯的主观努力，同时对共犯的中止行为提出一定的要求。依据牧野英一“因果的共犯理论”，共同犯罪中止的成立条件应从因果关系理论的视角来构建，即时间性、自动性、脱离性。

共同犯罪；犯罪中止；共同犯罪中止

一、共犯中止成立条件的缺陷

我国现行刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”这一规定不但包含了普通犯罪中止条件而且包含了特殊犯罪中止条件。普通犯罪中止，指自动放弃犯罪的犯罪中止，学者将其构成特征归纳为：（1）时空性，即根据法律的规定，必须是在犯罪过程中放弃犯罪，也就是说，必须是在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止形态的情况下放弃犯罪；（2）自动性，即行为人必须是自动放弃犯罪；（3）彻底性，即行为人彻底放弃了原来的犯罪。特殊犯罪中止，是指自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，除具备上述普通犯罪中止的特征外，还必须具备有效性特征，即行为人必须有效防止了已经实施犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。［1］

由于我国立法并没有明确区分共犯中止的成立标准与单独犯罪中止的成立标准，所以学界普遍认为，上述规定不仅指单独犯罪中止的成立标准，而且也适用于共犯形态。即，普通共同犯罪中止的成立标准是时空性、自动性、彻底性，而特殊共同犯罪中止的成立标准是时空性、自动性、彻底性、有效性。对于共同犯罪中止的有效性标准的判断，理论上主要有整体完成状态论、个别共犯中止论、非主犯能力论、因果关系切断论、行为解体消除危害论、原因力说等观点。我国共同犯罪中止理论采取客观主义，强调共同犯罪的整体性和共同犯罪中犯罪人的从属性。即一方面，根据共犯从属性的理论否认教唆犯和帮助犯单独中止形态的成立；另一方面，判断犯罪中止的标准是客观上犯罪行为是否实施完毕或者犯罪结果是否发生。但是，共同犯罪的行为方式千差万别，每个行为人参与犯罪过程的程度以及控制犯罪过程的能力都各不相同。如果按照目前学界统一的学说进行判断，势必造成部分行为人只有超出自己的能力范畴才能实现犯罪中止，或者个别情况下共犯中止的认定存在不合理之处。

二、共犯中止条件的现实挑战

（一）准中止对我国共犯中止条件的挑战

日本学者曾根威彦认为，当共同犯罪中其中一个或数个行为人自动放弃犯罪行为，并积极采取措施以防止犯罪既遂结果发生，但犯罪结果未发生并非因其积极行为造成，而是因为被害人或第三人的努力时，行为人属于准中止犯。［2］德国刑法也有类似规定。如1975年德国刑法典第24条第2项规定：“在数人共同犯罪中，其中自动组织犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，或犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，以免除其刑罚。”

根据我国共同犯罪理论，共同犯罪中止的成立需具备时空性、自动性、彻底性、有效性的条件。所以，上述情况不能构成犯罪中止。而有学者认为，在共同犯罪中，准中止犯制度同样适用，在我国应该增加准中止犯的规定。在此情景下，采取积极措施的共同犯罪人应构成准中止犯，其他犯罪人只能构成犯罪未遂。准中止犯介于这两种犯罪停止形态之间，但从其构成要件来看，更接近于犯罪中止，而不是犯罪未遂。将其硬性归入犯罪未遂之列，无法体现刑法对改邪归正的犯罪人应有的鼓励，也不利于促使犯罪人在实行行为完成之后采取积极措施避免可能的犯罪既遂结果发生。

笔者认为，在共同犯罪中，不宜增加准中止犯的规定。准中止犯的情况更接近于中止犯，而不是犯罪未遂，所以不能将其归属到未遂犯中去。同时，准中止犯的争议反映了我国中止犯理论存在缺陷，不能合理解释此类情况。如果增加准中止犯的规定，并不能解决我国共同犯罪中止的理论问题，反而增加了理论的复杂性，使本来就争议颇多的共同犯罪中止问题变得更加扑朔迷离。

（二）“有效性”内涵之挑战

我国现行刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”可见，我国犯罪中止的有效性是指行为人必须有效地防止了已经实施犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。但是，此标准在适用于共同犯罪时存在诸多疑难问题，因此学者们对“有效性”提出了诸多解释，以弥补我国的立法不足，如整体完成状态论、个别共犯中止论、非主犯能力理论、因果关系切断论、行为解体消除危害论、原因力说等观点。诸多学说的提出都是为了弥补立法之不足，使共同犯罪中止的成立更加容易，更趋于合理。

但是笔者认为，不宜对“有效性”做出新的解释。因为，在单独犯罪的情况下，“有效性”指行为人必须彻底地放弃犯罪意图，停止犯罪行为，或者有效地防止犯罪结果的发生。而在共同犯罪的情况下如果“有效性”有了新的含义，势必造成理论的混淆和逻辑的繁琐。所以，笔者认为对于共犯中止中存在的问题不应通过对“有效性”进行解释来解决，而应当提出共犯中止的独立标准，以弥补我国立法和理论的不足。

（三）共犯中止行为的正当化限度挑战

根据我国现行的共犯中止标准，共犯实现中止形态不但要求自己停止犯罪行为，而且要求阻止其他共犯继续实行犯罪或者有效防止犯罪结果的发生。事实上，个别共犯中止犯罪时，为阻止共犯继续向前发展而需对其他共犯使用暴力，此时造成损害的，能否视为正当防卫？反之，其他共犯能否对中止犯的行为实行正当防卫呢？

笔者认为，根据共犯在共同犯罪中的地位、作用，如果共犯只需消极停止犯罪行为就可以成立犯罪中止时，行为人消极地停止犯罪就成立犯罪中止。那么，他在停止犯罪后，又对其他共犯使用暴力以防止共同犯罪完成的行为，可视为正当防卫。若超过必要限度造成不应有危害的，属于防卫过当；如果该共犯只有采取积极措施去有效地阻止共同犯罪向前发展才能成立犯罪中止，为中止犯罪的需要而对其他共犯使用暴力的，因此暴力行为属于构成中止的必要条件，故不宜以正当防卫对待。当然，如果对其他共犯造成的损害，没有超过共同犯罪可能造成的损害，中止犯一般也不宜对此损害承担刑事责任。

三、共犯中止条件的重构

根据现代刑法的归责理论，行为人之所以对既遂结果负责，是因为其主观上对该结果的发生有故意，客观上其实施的犯罪行为和该既遂结果之间具有因果关系。在共同犯罪中，如果行为人已经切断与其他共犯之间的犯意联络、客观上中止自己的犯罪行为并消除先前行为所造成的影响，那么，该行为人中止后，由其他共犯继续实施的行为所造成的既遂结果与实施中止行为的共犯之间就不再有因果联系。因此，在这种情况下，如果仍对行为人以既遂犯论处，那就是将不可归责于其行为的危害结果强加给行为人，有违现代刑法中的归责原理。［3］195

从世界范围来看，由于客观主义理论自身存在缺陷，采用这种理论会导致量刑上的不公正，所以采用客观主义的共同犯罪理论的国家也纷纷采取各种各样的方法对之加以补救。日本和我国台湾地区提出了“共犯关系脱离”学说。俄罗斯联邦刑法典第31条第4款对帮助犯的中止做了如下规定：“如果帮助犯采取了他所能采取的一切措施以防止犯罪的实施，则不负刑事责任。”即是说“帮助犯只要采取了他所能采取的一切措施以防止犯罪的实施，即使这些措施未能奏效，并且实行犯将犯罪进行到底，也可以不负刑事责任”。［4］德国刑法第31条中规定：“（1）具有下列情形的之一的，不依30条处罚：自动放弃命令他人犯重罪的意图，且消除可能发生的他人犯罪的危险的；在已经声明愿意实施重罪后放弃其计划的；接受他人的犯罪请求或他人约定实施重罪后，能自动阻止犯罪的。（2）如没有中止犯的中止行为犯罪行为也会停止的，或没有中止犯的中止以前的犯罪行为行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止行为实施的，即不予处罚。”

因此，鉴于我国共犯中止理论本身存在的缺陷以及国外的一些先进经验，我国应当对其进行立法和理论上的补充和修正。在日本，牧野英一教授将因果关系理论与共犯中止问题相联系，提出了“因果的共犯理论”。根据“因果的共犯理论”，共犯论是因果关系论的一种适用。他认为：“教唆犯、从犯不是因为正犯的行为与结果之间有因果关系，才对结果承担刑事责任，而是由于自己的行为与结果之间有因果关系从而表现出一定的恶性，才受刑罚处罚。”在此基础上，我国学者对于有效性的判断提出了个别共犯中止论、非主犯能力论、因果关系切断论、行为解体消除危害论、原因力说等观点。事实上，这些观点的提出都离不开因果关系这一核心问题。可见，共犯的处罚根据是其行为与结果的因果关系，而非依附正犯的行为。当共犯行为与结果之间不存在因果关系时，共犯即不需要对结果承担刑事责任。因此，对于共同犯罪中止的认定，应当根据因果关系理论进行判断，当共犯的行为与结果的发生已经不存在因果关系时，就应当认定为中止，而不能依据结果的发生与否来对共犯行为进行认定。故而，我国共同犯罪中止成立标准不应再停留在“有效性”的解读层面，而是应当构建新的具有可行性的标准，即时空性、自动性、脱离性。此处的“脱离性”，是指行为人主观上具有放弃共同犯罪的意思，客观上必须解除共犯关系，即切断自己脱离前的先前行为与其他共犯之间的因果性。共犯的因果关系主要指物理的因果关系和心理的因果关系。［3］202同时，在立法方面，可以明确共同犯罪中止的成立条件，即“在共同犯罪的过程中，共同犯罪人出于己意脱离共同犯罪行为的，是共同犯罪中止”。用“脱离性”取代“有效性”，既可以改变我国共同犯罪中止理论的现状，又可以避免“有效性”的重复解释，还可以将准中止犯的情况包容进去。

［1］赵秉志.犯罪总论问题探索［M］.北京：法律出版社，2006：480.

［2］［日］曾根威彦.刑法总论［M］.东京：弘文堂，2008：230.

［3］张平.中止犯［M］.北京：中国方正出版社，2005.

［4］［俄］俄罗斯联邦总检察院.俄罗斯联邦刑法典释义：上册［M］.黄道秀，译.北京：中国政法大学出版社，2000：72.

Challenges and Reconstruction of the Crime Determ ination of Joint Crime

XIAO Yang-yu

（Law Department，Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China）

The present criminal theory is developing to a compromise，and the criteria of crime determination of joint crime should keep trace with the trend of theory regarding criminal law.We should determinate the crime determination of joint crime in terms of the combination of the objectivity and subjectivity.The new criteria of crime determination of joint crime are based on‘the relationship between reason and result’，which includes timeliness，willingness and separation.

joint crime；crime determination；crime determination of joint crime

D924.3

：A

：1672-3910（2012）04-0096-03

2012-03-23

肖扬宇（1982-），男，河南焦作人，讲师，博士，主要从事中国刑法学研究。