试论政府信息主动公开行为的司法审查

唐芬

(西华师范大学法学院，四川南充637009)

我国《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)顺应信息公开时代潮流，摒弃了传统的暗箱操作观念，突出了主动公开在信息公开领域的积极作用，强调了政府主动公开信息的原则。但是，由于传统行政观念的根深蒂固、制度本身的缺陷以及现实司法权的羸弱，我国政府信息并未真正处于阳光之下，尤其是政府主动公开一些实际的、有用的信息几乎成了老百姓一种无尽的奢望。为此，有必要借鉴国外有关主动公开政府信息的有益经验，结合我国实际情况，完善我国政府信息主动公开制度，以望早日实现政府信息公开的价值目标，实现“阳光政府”建设。

一、完善对政府信息主动公开行为的救济制度

所谓“政府信息主动公开行为”，主要包括两大类:作为行为，即政府主动公开有关信息的行为;不作为行为，即政府应当主动公开有关信息而没有主动公开，或者虽然主动公开但公开得不充分的行为。

“无救济的权利是无保障的权利。”如果政府信息主动公开行为侵犯了公众的权益，必须要有完善的救济制度加以保障，否则主动公开信息制度就形同虚设。对政府信息主动公开行为的救济手段主要有行政救济和司法救济。关于行政救济，如美国情报自由法规定可以向行政机关首长提出申诉，日本、韩国等国家则规定向专门设置的信息委员会申诉等。［1］我国也规定有行政复议制度，对主动公开信息也在《条例》司法解释中规定了转化为依申请公开行为的先行救济手段，但这些行政救济手段能否作为阻碍对政府信息主动公开行为直接提起行政诉讼的理由呢?

对于政府信息主动公开行为能否像针对依申请公开行为那样直接提起行政诉讼，理论界存在较大争议。很多学者认为不宜直接对政府信息主动公开行为提起行政诉讼。其理由主要有:(1)从制度基础来看难以纳入。政府信息主动公开行为针对的是不特定的对象，具有抽象行政行为的某种特征，而无具体行政行为的争议前提。原告与政府信息主动公开行为没有诉的利益，具有公益诉讼的性质，而我国尚未建立公益行政诉讼制度。(2)从审判实践经验看不必纳入。当相对人对于政府信息无法从主动公开渠道获得时，可以先行提出申请，在申请公开被拒绝或不予答复之后提出依申请公开之诉。这种转化不会阻碍公民知情权的实现。(3)将导致受案范围过于宽泛，很可能导致诉讼浪潮。［2］

“没有司法审查，行政法治就等于一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。”［3］566司法审查是最具权威和最公正的救济途径，在履行行政救济之后，仍然不满的，可以向法院提起诉讼由法院进行司法审查。信息公开制度原本就是以实现民主、实现公益为目的的制度，因此才需要对我国的行政诉讼法进行适当的修改，对此类公益诉讼加以规定，以促进信息公开制度得以真正实现。比如，在政府信息公开制度相对发达的美国，早期时候也是实行“救济依申请”，但联邦最高法院在基辛格诉新闻自由记者协会一案中推翻了这一观点。该案判定，只要证明机关存在“不正当”的“不公开”机关文件的行为，联邦司法权就可以启动，对不公开行为进行司法审查。［4］

在我国司法实践中，至今还没有发生一起政府信息主动公开类型的行政诉讼案件，但过去没发生不等于今后不会发生，更何况制度不先行，实践更难行。笔者认为，信息公开的目的是为了落实公民的知情权，无论是主动公开还是依申请公开，都是一个阳光政府应尽的职责和义务。对于涉及公众切身利益的信息，政府不仅要主动公开，而且要尽可能详尽地公开。建立政府信息公开诉讼制度不应该局限于依申请公开行为，而要立足于是否影响到公众的权益，将政府信息主动公开行为纳入受案范围，对于保障公民救济权利的实现大有裨益。若忽视政府信息主动公开类型案件的存在，将主动公开行为排除在受案范围之外，不利于监督落实政府主动公开信息的职责，也无从保证公民权利得到救济。金浩茶油事件中政府不主动公开信息对公民权益的侵犯显而易见，此外，违法主动公开信息的行为同样会造成公民权益受到侵害，但正是因为缺乏直接进入司法审查的途径而使受到侵犯的公民权益得不到根本救济。因此，应在有关法律法规中明确规定对于政府信息主动公开行为可以直接提起行政诉讼。

由于受到传统观念的影响，目前把政府信息主动公开行为纳入到司法审查实践还有诸多困难，但我们不应该放弃这种追求，而应该积极促进制度实现，运用包括司法审查在内的多种手段，限制政府的不良行政行为，促进阳光政府、法治政府早日真正实现。

二、确立司法审查规则:谨慎把握政府信息公开的例外

在政府信息公开诉讼中，人民法院应将信息的可公开性作为司法审查重点，并就此作出符合信息公开法制追求的基本价值目标的裁判，而非限于主要就原告是否具有起诉资格等信息公开诉讼的非实质性内容进行审查。因此，除了将《条例》中规定的信息不公开内容与范围分类别细化、具体化，还应该进一步制定配套的司法审查的具体规则，而不能仅仅停留在运用先前的有关法律法规来强化信息保密制度上。

根据《条例》司法解释第8条规定:“政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私，但权利人同意公开，或者不公开可能对公共利益造成重大影响的，不受前款规定的限制。”因此，一旦信息公开案件进入司法审查程序，会涉及到一个核心问题，即诉争信息是否属于应当公开的范围。所谓“秘密”、“隐私”以及“安全”、“稳定”等等，这些内涵及外延都不确定的法律概念，是大多数信息公开案件诉争的焦点，比如金浩茶油事件中某领导在采访中就提到的“不公开是为了维护社会稳定”。［5］如果行政机关以信息涉密、涉安全等为由而不公开，司法机关应如何审查以确保信息公开制度不再仅仅停留在宣示意义上?

(一)法院应树立司法权威及司法终极裁断权的理念

虽然我国目前还没有明确将“公开是原则，不公开是例外”写进《条例》里，但从世界信息公开制度发展现状以及《条例》本身的具体内容来看，这已是现代信息公开制度不可或缺的基本精神。既然不公开仅仅是“例外”，就不要让不公开成了主流，而让公开成了稀有品。对于政府应该主动公开信息范围，《条例》第9条至第12条已作了相当明确的规定，如果属于《条例》规定应当主动公开的情形，法院就必须做到严格按照《条例》规定裁判。对于《条例》中关于“安全”、“稳定”、“秘密”、“隐私”等不确定法律概念，法院有权进行司法审查。然而，现实的困境在于，现阶段的司法权难以承受这样的重任，一旦行政机关说信息涉密、涉安全，我国法院往往对之予以回避，拒绝介入对相关问题的审查判断。根据国外某学者的观点，“自由裁量”与“不确定法律概念”不同，法院对“自由裁量”不得审查，而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。［6］依据现代宪政精神及行政诉讼法有关规定，在行政诉讼中，法院应当依照法律规定对行政案件独立行使审判权，我国法院在具体案件中对不确定法律概念的适用拥有最终裁断权。对于《条例》中包含的不确定法律概念，司法权威及司法终极裁断理念的确立无疑是最终解决问题的手段。在“建设法治国家”目标的当下中国，法院有足够的合法性和正当性进入法律适用的领域，法院应当改变以往的政治思维模式，树立司法权威，拥有对不确定法律概念的最终判断和解释权，强化法律思维方式以解决某些政治色彩浓厚的法律难题。

(二)法院必须严格程序审查

对于商业秘密和个人隐私的认定，法院在司法审查中一般均能结合相关法律与实践做出实质性判断。［7］而对于国家秘密、国家安全、社会稳定等政治性比较敏感的问题而言，法院在司法审查时面临的困扰就多得多。

在美国，法院认为在确有必要时，例如被要求公开的文件具有一定的社会效益，而且行政机关的证明不能使法院确信这项文件缺失符合某项免除公开的规定，对机密的文件或可能具有机密性质的文件，可以命令行政机关提出文件，法官在私人办公室内审查(in camera review)，以决定文件是否具有机密性质。［3］1011但是，根据我国现行《保守国家秘密法》第13条规定，对是否属于国家秘密和属于何种密级有争议的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门最终确定。因此，在《保守国家秘密法》未作修改的前提下，我国法院目前对于是否属于国家秘密不能进行实质性的司法审查，而只能严格按照现行法律法规规定的程序进行认定。司法审查中，行政机关对属于“国家秘密”的事项，须提供合理的定密依据和理由，依法确定属于国家秘密的，法院才能予以认可。凡是没有按照规定程序确定保密的，不得以国家秘密为理由拒绝信息公开。这主要包括以下情况:对于没有保密范围规定依据而定秘的，不得作为国家秘密对待;对于事先没有确定密级，在请求公开信息时才补定密级的，不得作为国家秘密对待;没有严格按照国家秘密标志的法定要求进行标志的，不作为国家秘密对待。［8］而如何修改完善《保守国家秘密法》，避免目前国家秘密定密范围偏宽、密级偏高的情况，同时又赋予法院必要的秘密审查权，完成保密法与公开法的成功对接，则是需要认真研究的另一个重要课题。

此外，关于“三安全一稳定”的规定，虽有其政治、社会安全的考虑，但从法律角度看似乎值得商榷。“三安全一稳定”的规定是放在《条例》总则里面的，目的是要确立一个原则，而不属于具体的法定公开的例外情形。而且，《条例》没有对安全稳定等概念作清晰的界定，过于抽象笼统，给行政自由裁量留下了广阔的空间，容易使行政机关作出扩张解释从而在事实上大大扩张不公开的范围，与政府信息公开制度追求的基本价值目标相去甚远。以“社会稳定”为例，在我国社会转型期，诸多因素使社会矛盾激化和社会冲突频发，而一些地方官员只考虑社会眼前的暂时稳定，隐瞒真相，掩盖矛盾，结果酿成突发性群体事件或更大的政府信任危机。本来正当的“维护稳定”，在有些地方已成了一些人隐瞒真相、欺骗民众的遮羞布，他们利用这面大旗隐瞒自己的问题。比如金浩茶油事件中，如果公开金浩茶油苯并芘含量超标，不仅会让企业受损，还会让地方政府和官员丢脸，确实不那么“稳定”，而隐瞒这个信息，消费者因为不知情继续食用致癌物质超标的茶油，虽然可能影响他们的健康和生命安全，却能让天下“一片太平”。这里的所谓“稳定”，显然其实只是官员的“官位”的稳定和企业利润的稳定。因此，法院在面对行政主体提出的“三安全一稳定”的不公开理由时，要注意审查行政主体滥用和误用行政裁量权，一般不能予以认定，防止行政主体以“三安全一稳定”为托词故意逃避信息公开。

(三)法院必须谨慎进行利益衡量

法院在对主动公开信息类型案件进行例外情形审查时，会涉及到两个方面的利益衡量。

其一，“公开的公共利益”与“不公开的公开利益”之间的衡量。由于主动公开类型案件中，公开信息大多都是为了公共利益，而在进行例外情形审查时，涉及国家秘密等而不公开也是为了公开利益，此时，法院要平衡的是“公开的公共利益”与“不公开的公开利益”。

其二，“公开的公共利益”与“不公开的私人利益”之间的衡量。我国《条例》第14条第4款、第23条均规定，行政机关认为不公开(商业秘密、个人隐私)可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意公开，也可以(或者应当)予以公开。最高院司法解释第8条规定:“政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私，但权利人同意公开，或者不公开可能对公共利益造成重大影响的，不受前款规定的限制。”以上三个条款“对公共利益造成重大影响”的，属于例外中的例外，应当予以公开，此时，法院要对私益(商业秘密、个人隐私)与公益之间进行平衡。

那么，什么是“公共利益”?何种程度属于“重大影响”?这又是两个主观性判断相当强的不确定法律概念，在司法审查中，对行政主体的判断应予适当的尊重，同时亦需坚持利益衡量理论。在美国，联邦法院在面对具体案件的时候，需要深入探究国会的立法意图，权衡各方利益，并在此基础上对法律规定，尤其是免除公开事项的范围予以解释，以判定文件是否应当公开。利益衡量的对象涉及公共利益、政府利益和个人隐私权益。［4］在这种平衡中，应“尽量扩大公民对行政的参与和监督权利，限制官僚秘密活动的范围”。［3］975认定“公共利益”可着重从受益主体具有普遍性或不特定性、利益性质的较大影响面、利益保护的特别需要性等方面作出基本的判断，比如公共健康、环境保护利益;认定“重大影响”，可要求行政主体提供其认定构成“重大影响”的基本事实根据，特别是与第三方私人利益进行权衡时有关因素的科学性与完整性。

伴随我国《政府信息公开条例》的实施，政府信息公开诉讼案件越来越多，我国已经置身于政府信息公开的世界潮流之中，对政府信息主动公开行为的司法审查也是必然趋势，完善相关制度有望对我国政府信息公开司法审查制度的建立提供前所未有的良好机遇和广阔的发展前景。

［1］应松年，陈天本.政府信息公开法律制度研究［J］.国家行政学院学报，2002，(4):56 －58.

［2］李广宇.政府信息公开诉讼的受案范围与当事人［J］.人民司法，2010，(5):89 －94.

［3］王名扬.美国行政法［M］.北京:中国法制出版社，1995:566.

［4］赵正群，宫雁.美国的信息公开诉讼制度及其对我国的启示［J］.法学评论，2009，(1):81－84.

［5］赵何娟.致癌物超标 问题山茶油被秘密“召回”政府称不公开是为了“维护社会稳定”［EB/OL］.http://info. china. alibaba. com/news/detail/v0-d1012032019.html.

［6］翁岳生.行政法与现代法治国家.台北:台湾祥新印刷有限公司，1989:158.

［7］侯丹华.政府信息公开行政诉讼有关问题研究［J］.行政法学研究，2010，(4):58 －61.

［8］覃炳文.浅析政府信息公开之诉［J］.现代经济信息，2010，(17):27 －29.