对中国农业植物品种权保护的法律思考

曹然然

（天津大学文法学院，天津300072）

中国为了成为世界贸易组织（WTO）成员，根据《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称（TRIPS）第27条第三款（b）项要求,WTO成员需通过专利制度或一套行之有效的特别制度或者兼用两种方法保护植物新品种的规定，同时为了鼓励培育和适用植物新品种，促进我国农林业的科技创新，于1997年3月颁布了《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）并于1999年4月加入《保护植物新品种国际公约》（以下简称UPOV公约），除香港特别行政区外适用1978年文本，成为其第39个成员国。1999年6月16日农业部发布的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》标志着我国开始运用品种权这一继专利权、商标权、著作权后产生的重要的知识产权保护形式对农业植物新品种予以保护，自《条例》实施以后我国品种权的申请数量和授权数量逐年大幅度上升，在农业植物新品种方面取得了相当大的成就，但在美国孟山都（Mansanto）公司利用中国野生大豆培育新品种申请专利事件、进口转基因大豆全面占据中国市场中也暴露出了重大的问题。我国是大豆的原产国，至今已有5 000多年的种植史，世界上90%的野生大豆资源分布在我国，曾经是世界最大的大豆生产出口国，但现在却是全球最大的大豆进口国，国产大豆在榨油领域已被进口大豆击的溃不成军，产业形势十分严峻。农业关系到国家经济安全的关键领域，在发达国家已将知识产权争夺的重心和焦点转向农业领域之时，在品种权之争，种子战争的集结号已经吹响之际，对我国农业植物新品种保护现状予以分析评价，并在参考域外立法的基础上提出完善我国农业新品种知识产权制度的建议，显然具有重大的现实意义。

1 我国农业植物新品种的保护现状

经过15年的努力，我国建立起了以《条例》为中心的植物新品种保护框架，包括《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》、《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》、《农业植物新品种权代理规定》、《农业植物新品种权侵权案件处理规定》和《农业部植物新品种复审委员会审理规定》等规章，为植物新品种的快速发展提供了法律保障。2002年农业部为了适应我国加入世界贸易组织的要求，深入贯彻实施《中华人民共和国植物新品种保护条例》，促进农业结构调整和技术创新，下发了《关于加强农业植物新品种保护工作的意见》。最高人民法院2001年2月5日发布了《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，2007年2月1日施行的《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》明确了人民法院受理植物新品种案件的种类、管辖范围、具体法律运用等。农业领域的植物新品种保护工作由农业部管理，下设植物新品种保护办公室。农业部科技发展中心设立植物新品种保护处，具体负责品种权申请的受理、审查，后又设立新品种测试部，负责新品种授权前的测试。截至2011年12月，农业部先后发布了8批植物新品种保护名录，受保护的属、种达80个①。自2004年以来，我国连续几年植物品种权申请量居UPOV成员国前列，截至2011年11月30日在我国申请的农业新品种累积8 742件，授权3 712件，国外已有14国向我国申请农业植物新品种保护，累积申请544件，授权493件，表明我国植物新品种权保护工作正在得到国际的认可，为育种者提供了保护的空间和公平竞争的平台。在一定程度上也反映出了我国农业科技创新活跃，但通过对申请、授权数据进行分析，可以发现我国农业也还存在着以下问题，农业植物品种权的分布过于集中，大田作物是我国主要的育种研发方向，申请总量为7 404件，约占全部农业植物品种权申请量的85%，而其中玉米、水稻、小麦占5 551件，约占到大田作物的75%，而蚕豆、绿豆、芝麻、苎麻属、芥菜型油菜、亚麻等申请量只有个位数②，研发处于劣势。同时植物品种权在各省市的分布也很不均匀，反映出各省市、自治区、直辖市对农业植物新品种保护问题的重视程度、保护力度呈现出不均衡的特点，其在农业植物新品种保护的执法、司法上存在着明显的差异。虽然我国的农业植物品种申请量在UPOV排名居前，但是在品种权的授权量上，与美、欧、日等相比仍有相当大的差距，我国并不是个植物品种权大国[1]。我国的科研机构在我国的育种格局中仍然占据首要地位，企业所申请的品种权数量还不到科研机构的一半，反映出我国现阶段育种的研发资金仍以公共投入为主，企业还没有成为育种创新的最重要主体，国外依靠私人投资和商业化运作模式，销售市场全球一体化的高额回报的产业模式还未得到应有的重视。相较于专利法、商标法、著作权等知识产权案件的审理，我国在植物品种权纠纷案件的数量仍然较少。农业部在2003—2006年间对12个省的18个省中院或高院结案的95个植物品种纠纷案件进行分析，其中诉讼立案后在法官的调解下原告撤诉案件就有63件，其中大多数并未进入实质审判阶段，案件呈现出技术难度大、专业性强、适用法律复杂的特点，可以预见随着植物申请授权数量增加，在利益的驱动下侵权行为日益严重，司法宣传下品种权人的维权意识局部提高的趋势下，案件数量会逐年增多，但是目前我国尚未建立起掌握植物新品种鉴定方法司法鉴定机构，审判所需的技术支撑严重缺乏，授权品种保护范围的界定、植物品种权间接侵权行为的认定、诉前强制措施的适用，证据保全程序的效力等[2]疑难问题亟待解决。

2 我国农业植物新品种权保护立法的不足

我国植物新品种权保护存在的品种权分布不均匀，企业还没有成为育种创新的最重要主体，以及在行政和执法中存在的问题，有我国农业基础比较薄弱、品种权观念淡薄的影响，但立法的滞后，法律规定不完善则是更加重要的原因。以进口转基因大豆占领中国市场的具体事例来讲，1995年中国是大豆净出口国，而目前中国大豆已经严重依赖国际市场，2009年度中国进口大豆达4 225万吨，对外依存度从48.1%增至2009年的近90%，而这些转基因的大豆绝大多数都来源于美国孟山都[3]，70年代中国无偿馈赠给美方野生大豆的种子，让美国从饱受大豆品种退化之困扰，一跃成为现在垄断中国大豆市场里的垄断者，毫不夸张的说正是这一种野生基因决定我国大豆产业的兴衰。其利用我国的遗传资源，却将其利用这些资源培育出来的新品种，作为新种原在知识产权的框架内受到保护，并占据我国的大豆市场，控制了我国的大豆定价权。此类戏码还在不断上演，2000年孟山都公司又开始了新一轮的“生命圈地运动”，从上海地区找到了控制大豆高产性状密切相关的分子标记（marke）然后向101个国家提出共有64项权利要求。孟山都并无法说明从我国上海地区获得野生大豆的来源，其也并不在我国和美国交流的野生植物资源的范围之内[4]，但是面对孟山都的专利申请，我们能做的相当有限，即使在本国不授予其专利，但作为WTO和UPOV的成员国，一旦其专利在别的国家获得批准，即使在中国本地生产也受到专利权约束。如果我们充分利用生物多样性公约（以下简称CBD公约）表达我国保障遗传资源的意志和主张，拥有完善的遗传资源信息披露制度，采取了对遗传资源材料流出进行适当控制手段[5]，如果可以将品种权的范围扩大至全部植物，通过品种权的形式保护野生品种、本地品种[6]，也许就不会造成现在如此被动的局面。

立法未突出我国农业的特色，未对本国优势农产品的育种研发予以倾斜保护，《条例》基本是对UPOV公约的照搬，没有利用品种权制度，维护本国优良品种的优势地位。我国是CBD的成员国，在植物遗传资源上占据明显优势，是一个农业大国，资源大国，需要采取有效的措施保护植物基因资源的传统知识，让农民公平地分享植物基因资源所带来的利益。虽然1996年的《野生植物保护条例》主要针对植物遗传资源的采集和买卖做出了规定，但遗憾的是我国到目前为止还未将CBD的理念融入植物品种权立法方面，种原采集和利益分享机制尚未建立，对“生物海盗”将野生品种和利用本地特有品种直接提起品种权的申请还未进行有效的规制。

立法层次低，权威性欠佳。植物品种权已经成为国际知识产权重点争夺对象，农业植物新品种的知识产权保护工作显得越来越重要。但《条例》属于行政法规，在UPOV成员国中，除我国外均采用法律而非行政法规的形式给与植物新品种保护。我国品种权知识产权的法律位阶较低，不但低于专利法、商标法、著作权法使其权威性欠佳，而且根据我国《立法法》的第八和第九条的规定，一些事项属于法律保留事项，因此一些必要的法律制度就无法纳入《条例》之中，在一定程度上造成公众对植物品种权保护的忽视。

立法原则，缺少必要的具体规定。如《条例》只是规定了“植物新品种的申请权和品种权可以依法转让”，但是对于出现经营企业不愿意或不按照要求支付转让费，品种权私下转让、亲本丢失导致品种随意扩散如何处理均没有依据。《条例》第40条规定本欲对假冒授权品种情节严重构成犯罪的，科以刑事责任的处罚，以提高对利益趋势下假冒他人授权品种权人的侵权人以威慑，但因刑法中并无相应的条款，植物新品种的刑事保护只是一种宣示，形同虚设。因缺乏奖励办法和标准，也未规定后代育种的选育权[7]，造成职务育种条件下育种者的利益往往得不到充分的实现，造成对已获得《专利法》和条例保护的植物新品种为基础进行进一步的加工获得的更优秀新品种权的归属不明等一系列不利后果。

立法欠缺必要的协调机制，《条例》中并未规定“先用权”制度，规定品种权的授予采用先申请原则，补充以同时申请时先完成原则。并没有像《专利法》一样规定先用人的“先用权”这样如果后培育人先于先完成人获得植物品种权的授权，在现有法律框架内先完成人则无权继续使用和销售，可以说这对先用人是相当不公的[8]。假如某个植物新品种某一申请人拥有其育种方法的专利，而另一育种人获得了相同植物品种之品种权，品种权和方法专利之间何者优先，均找不到明文的规定。

立法表达不明确，依照《条例》第二条规定品种权需要审批机关授予，而第七条第二款规定“委托育种或合作育种，品种权的归属由当事人在合同中约定。”当事人怎么能在合同中约定一种需要审批机构决定权利归属？只有联系到第七条规定的“申请被批准后，品种权属于申请人。”才能理解当事人能够约定的只是品种权的申请权[9]，而不是直接就在合同中约定品种权的归属。

立法保护力度远远不足。我国《专利法》明确规定，种植物新品种不能被授予专利，但是培育动植物品种的方法可以授予专利，对动植物新品种采用品种权的形式予以保护，但是只限于植物新品种目录范围之内，对于新品种保护目录之外的植物新品种，既不能授予专利，也没有品种权的保护。特别是对转基因植物，2008年修订的专利法中国回避了转基因植物是可授予专利性的问题，使得转基因技术陷入努力开发却得不到法律保护的窘境，这在生物技术飞速发展、转基因食品多次被提上多哈回合谈判议题、国际越来越重视转基因技术问题的国际新形势下显得越来越不足。

3 完善我国农业植物新品种权保护的思考

发明专利、驰名商标专有权、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中，要想避免我国在国际知识产权竞争中处于过于劣势的地位，增强我们的地位，必须将中国占优势的客体而国际上不保护，或提高那些现有知识产权仅仅给予弱保护而中国占优势的某些客体保护水平[10]。通过立法对本国具有优势的品种予以倾斜保护，如日本将对其农业发展具有战略意义的蘑菇纳入保护范围，巴西对甘蔗予以特殊保护，南非对其出口有重要意义的观赏植物予以特殊保护，我们在立法中学习国外的做法，对我国具有传统优势的水稻、茶叶进行倾斜保护，针对我具有优势的，种植悠久的中草药材列入植物保护名录，在植物立法中充分体现我国的农业特点。我国东北及黑龙江因为与国外进口的转基因大豆在出油率和价格上明显不具有竞争优势，但是如果充分利用我国非转基因大豆的安全性，进一步强化扶持打造大豆差异化的优势，在植物品种保护立法中给与更多的政策倾斜，将有利于我们应对国际资本对我国大豆产业的冲击。

提升《条例》的位阶，提高农业植物新品种的保护水平。尽快将《条例》上升为效力更高的法律《中华人民共和国植物品种保护法》，引起足够的重视，同时加强植物品种权的法制宣传，通过走访企业、庭审观摩、召开新闻发布会，公布重大典型案例的形式，提高广大公民的农业植物新品种权的保护意识，使植物新品种保护深入人心。逐步扩大植物新品种的保护范围。我国对植物品种的保护范围与UPOV公约1991年的文本还有很大的差距，截至2011年8月UPOV的70个成员国中，48个国家适用1991年版本③，而且根据公约的第三十七条关于公约生效的规定，在1995年12月31号之后加入只能适用1991年版本，可以预见国际上要求我国加入1991年文本的压力会越来越大，如2005年6月，UPOV与中国国家林业局、农业部、国家知识产权局共同召开了“UPOV公约1991年文本优势暨植物新品种保护国际合作益处会议”，主要目的就是敦促我国尽快加入1991年文本。但是短时间内不太可能开发对所有品种的保护，我们应该使我国的植物知识产权，逐步过渡到1991文本保护水平，为最终加入该文本创造条件。

建立和完善与CBD公约、《国际粮农植物遗传资源条约》等国际公约相衔接的国内法律制度。我国幅员辽阔，气候类型多样，植物种质资源丰富，被誉为“世界园林之母”，是世界上生物多样性最为丰富的国家之一，是全球八大农作物的起源中心，地方品种和野生品种遗传信息丰富，往往可以带来一般改良品种无法提供的基因与性状，为我国在新一轮的知识产权国际竞争中提供了前提条件，应高度重视利用我国的野生植物遗传资源，一方面采取遗传资源流出进行适当的控制和防御，摸索建立农家品种和土著品种的登记保护制度，建立植物遗传资源信息披露制度，另一方面积极到国外开展生物勘探活动，合理获得别国遗传资源，鼓励支持研发，利用知识产权制度，通过增加自主知识产权的拥有量，用知识产权为植物遗传资源保护，筑起壁垒。同时主动利用我国已经签署加入的CBD公约充分表达我国保障遗传资源的意志与主张，积极促进国际间“遗传资源的获得和利益分享”合理机制的建立。

建立、完善相应的法律制度。参考《专利法》，建立先用权制度，通过授予相同植物新品种申请在后先育种者有限的权利，以实现先申请人和先用人之间的利益平衡。根据权利耗尽原则，明确后代育种的选育权的归属。对于同一植物品种方法专利和植物品种权冲突时，参考日本的规定，规定专利权优先。明确规定职务育种条件下育种者的奖励办法和标准，使育种者的利益得到充分的实现，以提高其积极性。保持植物品种立法与其他法律之间的协调，在刑法中增加一个罪名假冒植物授权品种罪，以确保刑事责任的落实。明确转基因植物的法律地位和保护方式，应该将转基因的植物纳入专利的保护范围。通过颁布司法解释或行政法规对保护目录外植物新品种予以保护，改变目前的植物新品种保护模式。可以参考美国的由品种权人自行选择植物新品种权保护或专利权保护，亦可采用欧盟的模式，对保护目录范围外的植物新品种可以申请专利保护，在目录范围内的申请品种权保护方式。

①文中的属、种数量是根据中华人民共和国农业部发布的中华人民共和国农业植物新品种保护名录整理而来的，具体参见农业部1999年第14号令；2000年第27号令；2001年第45号令；2002年第3号令；2003年第32号令、2005年第51号令；2008年第10号令；2010年第8号令。

②文中给出数据及比例是根据我国农业部发布的1999年—2011年品种权申请情况汇总表由笔者整理而来的。

③数据来源UPOV，由MEMBERSOF THE INTERNATIONAL UNION FOR THE PROTECTION OFNEW VARIETIES OF PLANTS，2011，07，8经笔者统计。

[1]牟萍.我国农业植物新品种保护现状及应对之策[J].法学，2008（4）：72-82.

[2]刘军生.植物新品种案件审理情况的调查与分析[J].种业导刊，2009（8）：37-40.

[3]赵卓.孟山都魅影：暗埋中国餐桌危机[EB/OL].（2010-07-08）http://business.sohu.com/20100708/n273373996.

[4]南方周末.跨国企业垄断种子市场，中国农民种豆侵犯美国“专利”[EB/OL].（2001-10-26）http://news.sohu.com/58/28/news147022858.shtm l.

[5]宋敏，刘丽军.我国保护与利用植物遗传资源的制度选择[J].中国软科学，2008（8）：14-19.

[6]牟萍.种子战争:植物新品种保护vs.种原保护[J].知识产权，2008（9）：86-91.

[7]张玉龙.论TRIPS框架下国际植物新品种保护制度的建构:兼评我国的保护对策[J].广西社会科学，2009（5）：62-66.

[8]杜菁，邓世豹.UPOV1978文本及国外植物新品种保护法律制度研究[J].求索，2008（7）：151-153.

[9]吴晓鹏.评我国对植物新品种的法律保护:兼评《植物新品种保护条例》[J].河北法学，1998（3）：62-64.

[10]郑成思.知识产权法新世界初若干研究重点[M].北京：法律出版社，2004.