债权人代位权制度在诉讼中的局限

王鹏程，万春梅

(1.安徽审计职业学院经济管理系，安徽合肥230601;2.安徽警官职业学院信息管理系，安徽合肥230031)

一 代位权制度法理依据及成立要件

(一)代位权制度的法理依据

在民法理论上，代位权制度包括继承人代位权和债权人求偿代位权，有关代位权的规定可追溯至罗马法时代。代位权制度在债法领域肇始于法国，《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，专属于人身的除外。”①罗结珍译:法国民法典(下册)[M].北京.法律出版社2005年版，第906页。我国破产法、继承法均规定了代位问题，其中最具代表性的是合同债权人代位权制度。依民法原理，民事法律关系主体要严格遵守债的相对性，1999年在合同法中引入该制度。

“代位权，是指如果债务人对债权人的权利已负延迟责任、而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保障其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利。”②梅锦、陈元:代位权制度之法理探究及完善[J].福建法学2011(1)，第34页。随交易深入，债权债务纠纷愈来愈复杂，不再局限于债权人和债务人之间。“连环债”、“三角债”、“债中债”现象频繁出现，合同欺诈、债务人恶意拖欠甚至失踪等，威胁债权人债权的情况时有发生。“无救济就无权利”，维护交易安全，保障债权人债权安全成为不可回避的问题。为维护公平和正义，可以突破传统债权相对性理论对当事人意思自治这一原则进行适当限制，使非双方法律关系的第三方直接介入。

代位权制度突破债法的相对性，为债权人维护自身债权提供了路径。在传统民法理论中，相对性是债法的基本原理，根据该原理，债权人只能针对特定债务人的财产主张权利，而对双方债权债务以外的第三人不发生效力。即债权债务关系权利义务效力仅局限于债的双方。若债务人恶意不履行其对债权人之债务或积极促成自己履债能力丧失，如积极放弃自己有效到期债权或恶意转移财产等。此时，继续依照债的相对性理论，则对债权人显然不公允，也有悖民法诚实信用原则。

债权人与债务人、债务人与次债务人之间是两个独立之债，合同权利的实现有赖于债务人的履行。由于债务人“怠于行使其到期债权”危及债权人权利，为保障债权人债权，建立保全制度赋予债权人有权行使代位权以保障其债权。“行使该权后能防止债务人责任财产的减损，确保其偿付能力。”①高富平:民法学[M].北京.法律出版社2005年版，第531页。其实质是债权人的一种“自力救济”手段。债权人代位权制度法理上最大目的在于，最大限度便利债权人主张债权，最大程度保护债权人实现债权。

(二)代位权制度成立的要件

代位权制度是一项保障债权人权益的保全制度，其为保护债权人利益而提供法律救济途径。无救济则无权利，作为保障债权人权益主要制度，我国合同法七十三条规定，债权人行使代位权需要满足以下几个条件:

1.债权人之债权为合法有效债权

从目的上看，代位权是为保护债权人债权而派生的从权利，因此，债权的合法、有效应为行使代位权的先决条件。换言之，代位权的行使要求以债权的合法有效为前提。

2.债务人之“怠于行为“达到严重程度

合同法解释(一)第十三条第一款规定，“怠于”是指债务人不履行其到期债务，又不以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张到期债权，致使债权人到期债权未能实现的行为。该司法解释明确显示，债务人“怠于行为”必须达到一定严重程度，即已经或最大可能危及债权人的债权。而司法实践中判断债务人这一消极行为的关键是债务人是否提起诉讼和仲裁。为防止债务人与次债务人之间恶意串通，“即其只承认债务人以诉讼或仲裁方式请求次债务人履行来行使权利，从而可不让债务人、次债务人谎称已经行使权利的企图得逞。”②崔建远:债权人代位权的新解说[J].法学，2011年(7)，第135页。

3.债权为业已到期之债权

所以说，“坚持党对立法工作的领导特别是党中央的集中统一领导”，即是地方立法工作实现“放在党和国家事业发展大局中来谋划”和推动“同新时代与时俱进”之要义所在。

若债务有履行期限，期限届满，经债权人催告债务人仍怠于履行，则债权人有权行使代位权。“对保全债权的必要之所以解释为债务人无支付能力，是因为保全的对象为债务人的责任财产，其作用本为强制执行的准备，充其量亦仅是责任财产的维护而已，如债务人的责任财产尚足以担保其所有负债，债权的实现仍无可虞，自不宜承认债权人代位权，以免妨害债务人的权利自由。”③邱聪智:新订民法债编通则(下册)[M].北京:中国人民大学出版社2004年版，第305页。此时债务人已经陷于支付能力欠缺状态，负债远远大于资产，即无资力说。

4.债权为非专属债权

代位权的行使对债权范围作出了一定限制，因身份关系产生而且专属于债务人自身债务的债权不得行使，该范围主要局限在赡养、继承、抚养等给付请求等领域。同时基于人道的考量，法律禁止扣押的退休金、劳动报酬、抚恤金等专属性债权亦不得作为代位权行使对象。

二 代位权制度在诉讼中的局限

(一)集合性权利性质需要凸显

从性质上说代位权是集合性权利，兼容各种法律关系，而非单一合同法律关系。我国代位权制度置设于合同法，在诉讼中代位权局限于合同之债，而不能涉及合同之债以外范围。合同法七十三条将其范围局限在到期债权，司法解释又进一步将其局限在具有金钱给付内容的债权，使得本为保护债权人债权的制度在应用中适用范围缩小，不能充分发挥救济债权人债权之功能。债务奴役制废除后，债务人以财产责任来承担责任，“民事责任在保障债权的实现上受责任财产多寡的限制。”④王泽鉴:债法原理(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社2001年版，第4页。债务人财产在其责任承担上具有重要价值，国外代位权诉讼中其适用范围相当广泛，涉及几乎所有具有财产内容的民事权利。

作为一项债的保全制度，代位权制度一般规定在民法典中，适用于债的所有法律关系。长远看，代位权法律制度仅规定在合同之债中，不利于债的保全作用之发挥。从立法设计来看，合同法总则即为未来民法典之债编总则，代位权诉讼中限定合同之债仅为当时解决“三角债”、“债中债”之需要，并非刻意排除其他类型债的法律关系适用。

(二)各方权利需要再平衡

代位权制度意在保护债权人之合法权利，但法律理应保护各方合法权利，在诉讼中不能为保护一个合法权利而置另一合法权利于不顾。在债权人、债务人和次债务人三者中，代位权制度抛弃传统的“入库理论”采用债权人优先受偿理论，赋予债权人可以越过债务人直接向次债务人主张债权。合同法规定，代位权成立后由次债务人直接向债权人清偿，其目的在于保障债权人权益。同时其他相关方利益在诉讼中亦需要再平衡。

1.债务人的利益需要再平衡

2.对次债务人的利益也需要再平衡

双方互负债权债务，一方不依法清偿反而先起诉另一方，在罗马法上称为“恶意的行为”。一旦债务人对次债务人的债权为“恶意债权”，而债权人又提起代位权诉讼，则次债务人只能向债权人提出抗辩权，却没有反索权。因为在代位权诉讼模式下，诉讼请求权是单向的、不可逆的，这对次债务人利益的保护不利。如债务人欠次债务人10万元，次债务人欠债务人5万元，即使债务人对次债务人得债权真实，当债权人提起代位权诉讼，主张债权5万元，次债务人只能向债务人行使抗辩权，而不能向债权人反索5万元。真实债权尚且对次债务人不利，何况存在恶意债权情况?

3.债权人的利益亦需要再平衡

没有无义务的权利，也没有无权利的义务。合同法及其司法解释规定，债权人行使代位权的必要费用由债务人承担;债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担。如果债权人对债务人的债权为非合法债权、债权人举证责任不能或者债务人人得怠于行为未给债权人造成损害等情形仍让债务人或次债务人承担有关诉讼费用有悖民法公平原则。

(三)适用程序复杂繁琐

一般民事权利的行使，权利人既可以直接向义务人主张，也可以向法院提起诉讼。合同法73条规定，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人权利;合同法解释(一)第十三条规定，债务人怠于行使到期债权是指债务人非以诉讼或仲裁方式向次债务人主张到期债权。

可见我国代位权制度只能以诉讼方式行使，排除径行和仲裁方式行使代位权的可能性，即不允许当事人意思自治。崔建远教授认为应看重次债务人在最终结果上是否对债务人清偿，而非在意于诉讼或仲裁的行使过程。因为合同法解释(一)实质上把债务人未进行诉讼或仲裁作为提起代位权诉讼的前置程序，使代位权适用程序更繁琐。

三 完善诉讼中代位权制度的举措

(一)明确其集合性权利，扩展代位权适用范围

将代位权制度规定在合同法，是解决特殊时期特殊情况需要，因为代位权制度具有执行法的特点，在实体法中规定更便于执行，这样选择在当时并无不当。但代位权非仅限于合同之债，若将其限制在合同之债适用，不但会限制其适用范围，而且会削弱其效用发挥。

从诉讼效果上说，应明确代位权集合性权利，扩展代位权适用范围。史尚宽先生概况其范围主要有:“(1)纯粹的财产权利:债权方面，有因契约、无因管理、不当得利发生的债权或请求权;物权方面，有所有权返还、抵押权代位权等。代位权的标的还可以是形成权，例如契约解除权、买回权、选择之债选择权等。(2)财产上之利益所附权利:如撤销权、继承恢复请求权等”①史尚宽:债法总论[M].北京:中国政法大学出版社2000年版，第467－468页。。诉讼中扩大代位权的范围，将合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债等纳入代位权诉讼范围，更利于债权人权利实现。

(二)采取有力措施，平衡各方利益

1.债务人利益需要再平衡

代位权制度既要保护债权人利益也要有效保护债务人利益，以体现民法的平等保护性。代位权诉讼中债务人处于无独立请求权第三人地位，民诉法第56条规定，无独立请求权第三人参加诉讼由本人申请或人民法院追加;司法解释亦规定人民法院可以追加债务人为第三人。由于债务人在代位权诉讼中处于特殊地位，不仅与债权人有利害关系，而且与次债务人亦有利害关系，如果无视债务人的特殊地位，将可能影响债务人对债权人和次债务人的相应权益。

在代位权诉讼程序启动后，应书面通知债务人由其自主决定是否参与诉讼，以充分保障其知情权。同时明确其在诉讼中享有的权利和义务以及不及时参加诉讼可能承担的后果，这样在程序上也更充分体现对债务人的利益的再平衡，而非一味以债权人利益为目的。因此，应明确以下三点:(1)在实体上确立债务人为有独立请求权第三人地位;(2)在程序上“应当”书面通知债务人参加诉讼，是否参加由其自主决定并承担相应后果;(3)债务人负有证明其是否怠于行使到期债权的责任。

2.次债务人权利更需要再平衡

次债务人居于被动地位，债务人可以对其主张债权，债权人亦可以越过债务人对其直接主张债权。虽然次债务人可以对债权人行使其对债务人的抗辩，但抗辩权仅仅是一种暂时阻止债权人请求权的权利，次债务人的权利与其承担的责任不具有对应性，在代位权诉讼中次债务人承担的义务较大。

代位权制度本为债权人权利而打破合同的相对性，赋予债权人相应的救济方式，但该权利的行使不得牺牲次债务人权利。因此，应明确以下两点:(1)针对债务人债权为“恶意债权”，而债权人又提起代位权诉讼的情形，应明确次债务人的反索权;(2)如果债务人与次债务人、债权人与次债务人的债权债务存在可抵销性，应允许其行使抵销权。

3.债权人的义务需要增加

债权人在代位权诉讼中拥有最大权利，可以享有次债务人对其的优先受偿权，可以打破合同相对性直接向次债务人主张其对债务人的债权。债权人在诉讼中居于主导地位，是否启动代位权诉讼程序也取决于债权人，因此，应明确以下两点:(1)要承担启动代位权诉讼后对债务人、次债务人造成不利后果的赔偿责任;(2)由于代位权的行使对债务人、次债务人影响较大，要建立对债权人滥用代位权诉讼的追究制度。

(三)简化代位权诉讼程序，方便当事人

代位权制度设立的初衷就是为了快速解决债权人跨环节实现自己债权的问题，因而突破合同的相对性。但代位权诉讼中却存在以债务人起诉次债务人为启动前置程序，相应增加了诉讼环节，不利于快捷便利当事人。因此，应明确以下两点:1.允许当事人在符合合同法99条和合同法100条的前提下，自主选择债务的法定抵销或协议抵销，以适应快速商业交易需要;2.诉讼、仲裁、径行方式行使应该由当事人自己选择。“大多数的债权都有当事人自愿履行;诉讼只是最后的一种手段。”②王晓晔等译，[德]卡尔·拉伦茨:德国民法通论上册[M].北京:法律出版社2003年版，第278页。债权人是否启动诉讼程序由其自己决定。对诉讼中金额不大、证据清楚、双方对事实均予认可、愿意通过仲裁和径行方式处理的案件，应赋予当事人自主选择的权利。