中国公司立法的嚆矢——《公司律》

赵克军

(淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北 235000)

一、《公司律》的创制

近代中国公司的诞生和演变的轨迹肇始于清末举办洋务企业之际，与西方公司迁演的历史不同，近代中国公司的发展荷载了过多的政治使命，几乎不能承受之重，因而在扭曲中出现变异和社会因素的渗透。中国人对公司的认识肇始于魏源在《海国图志》中的白描式的记述，其后郑观应根据自身经营洋务运动的实践概括了当时国人对公司的认识：[1]

公司分为二等：一曰有限公司，一曰无限公司。所谓有限公司者，凡执有股份票之人，遇公司当亏欠累累之际，除每股预定额付若干外，便可脱然无累，此非寻常贸易比也。……近来则大半皆有限公司矣。后开之定例，系为有限公司而设，撮其大要厥有四端：一曰创立公司暨禀官注册之例，二曰科收股票资本暨与股人名分之例，三曰总理公司事务之例，四曰公司歇业之例。[2]

鸦片战争以降，外国政府和商人在中国从事贸易继承其原有的商业组织形式——洋行得到迅猛的发展，这些组织是近代中国最早的公司，由于其在经营和管理上的优势赢得了政府和商人的垂青，并且对传统的工商组织及其经营模式产生了巨大的冲击。

中国初无公司之名也，公司之法创自泰西，泰西商务之兴，良由格致之精，制造之妙。然资本实大，苟无公司，则一二人之力量断不能措置裕如，无论设一厂立一行，其资本多至数百万、数千万者，至于工程则尤非公司不足发竞其事。……自有公司之设，则无事不可为矣，至一业有一业之公司，一事有一事之公司。[3]

洋务运动的举办者在对公司感性认识的基础上开始了中国公司的实践，创设了如轮船招商局、上海机器织布局、开平矿务局、汉冶萍公司等企业，公司被移植到中国开放口岸或内陆城市，公司制度在中国传统体制下开始自己的运行轨迹，掀起近代史上第一次创办公司和投资的热潮。但由于中国自办的第一批公司采用“官督商办”、“官商合办”与“官督民办”的形式，公司的内部治理机制扭曲以及封建宗法因素的掣肘、桎梏，近代中国的第一次因投资热潮而兴起的“公司热”很快降温了，人们不得不重新审视公司的功能，分析其弊害。

中国之创为公司，不过近年来有之，前此未闻也。然自创有公司，而中国之场面愈阔，中国之市面愈疲，即如上海一区目下倒账之多，连年叠见。论者莫不纷纷然，咸以为公司股份之害。中国自效法泰西集股以来，就上海一隅而论，设公司者数十家，鲜克有终，而矿尤为甚。承办者往往倾家，犹为余累。“公司”两字久为人所厌闻。[4]

公司制度在中华大地的第一次“试水”即被国人视为不祥之物，加之1883年上海证券交易风潮的推波助澜，这次公司热的降温极大地打击了商人利用公司投资热情，使利用公司公开募股的行为一度搁置，“所学非所用，西人无不讪笑”。

出于对近代工业技术的优越性和工商企业组织的丰厚利润的诱惑，加之外国先进生产方式与中国传统生产形式的强烈对比，这种刺激渐渐内化为商人一种利用公司逐利的心理，并且发出了实业救国的呐喊：

今日救国之术，固当以振兴实业，为唯一之先务，实业不兴，国家无兴旺之望，人民无苏息之机，安能振曜精魂，出与列强相见，以少遏其滔天之势，保吾安全独立之国乎？欲振兴实业，必须重视工商，革除传统观念，因为 “顾工与商尤有直接的关联，工以商为尾闾，商以工为源头也”。[5]

为此必须借助近代有效率的商业组合形式——合伙和公司，实行联合而不是传统的家庭手工业的组织形式，“今宜亟为合小以致大，联散而成聚，舍个人商业而营社会商业，舍家庭工业而营工场工业”[6]。就合伙与公司相比，公司作为商业组织的创新比前者呈现出明显的优势和较强的适应性。在振兴实业方面，公司与合伙相比其功能更加凸现，“公司不举，则工商之业，无一能振；工商业不振，则中国终不可以富，不可以强”[7]。关于公司在振兴实业富国强民方面，时人曾赞誉道：“公司一事，乃富国强民之实际，亦长驾远驭之宏规业。”[8]特别是由于投资主体多元化带来的股份公司的集资功能也让先进的中国人艳羡不已，“动集数千百人之公司，其财充裕，其力无不足”， 薛福成也认为“西洋公司资本之雄，动以数千百万计，断非一人一家之财力所能就”，严复在翻译《原富》时把公司译作“联”，并从形式上概括公司的特征，“盖众而成联，则必经议院国王所册立，有应得之权，应收之利，应有之责，应行之事。四者缺一，不成为联”[9]。 “特许公司是16—17世纪政府用特权交换利益的典型形式，也是荷兰和英国对外扩张最重要的商业组织形式。由政府授予一定的对外贸易垄断权，享有其他一些优惠待遇。”其后股份公司逐渐取代特许公司成为工商业组织的创新形式，为工商业的发展奠定了组织基础。

在内部考察的基础上，商人把目光投向了由洋人经营的企业，洋人采用公司经营的优势日渐显现，极大地拨动了清政府商人的心弦。

洋人资本虽足，亦非一人所出也，其故在乎设立公司。协力相济，其势合合，则商务日盛。华人不肯设立公司，其势分分，则商务日衰，窃意中国欲与商务，须设商务公司。[10]

商务所以未能起色，蒙意欲须振广设公司，不敢谓公司之皆有盈而无绌也，合而计之，所失固巨，然以数十数百人之力而任之，则所亦轻。虽与股者不能人人问事，故不能无疑，则试取英国颁行公司定例观之，则可知公司之有利而无弊矣。苟能广设公司，俾一国之人不商亦商，则商情自熟，商力自厚，至既熟且厚，而谓尚不能与西人争胜焉，吾不信也。[11]

清朝政府在移植西方法律过程中，先行编纂商律，作为法律移植的开端。载振在上奏清廷的奏折中说：

当以编辑《商律》门类繁多，实非克期所能告成。而目前要图，莫如筹办各项公司，力祛(饗)日涣散之弊，庶商务日有起色，不必坐失利权，则公司条例亟应先为妥定，俾商人有所遵循。而臣部遇事维持，设法保护，亦可照定章核办，是以赶速先拟《商律》公司一门，并于卷首冠以《商人通例》。[12]

其后清政府于1904年1月21日奏准颁行《钦定大清商律·公司律》。《公司律》分为十一节，共231条。这部《公司律》以英国《1865年股份公司法》、《1862年公司法》与日本1900年的《商法典》(又称新商法)第二编为蓝本，其中五分之三的条文，仿制日本，五分之二的条文来自英国，故该公司法开了我国商事立法全面移植外国法的先河。作为近代中国第一部公司法，它确立公司制度的基本架构和基本原则，对民国北京政府的《公司条例》和南京政府的公司立法奠定了重要的基础。

二、《公司律》的价值

《公司律》作为近代中国第一部公司法，开了中国近代公司法的先河，第一次以国家法律形式确认了公司的法律地位，确立了公司作为商事主体的合法地位，确认了工商业者的权利，并试图在经济领域确立政府与商人的活动空间，开始打破自清末以来官商督办企业中的政府干预的历史记录，即确立政府与企业各自的活动空间和权利边界。廓厘了公司的财产权，一改传统工商组织中的财产权利模糊的边界，初步建立了公司所有与公司经营分离的制度，确立了股东有限责任和分权制衡的内部治理结构，克服了传统企业组织形式的人合和无限责任形式，确认了股东的权利与义务，强化了股东的责任意识，满足社会公众的投资选择，使公司的两大基石——有限责任[注]英国有限责任法案于1855年8月14日获准通过，它虽然只有19条，其中关于有限责任的条款是第14条。有限责任的引入，是限制股东责任的权宜之计，这样股东在公司违约时就不会被执行他未缴的那一部分股份，因为要执行必须得到受理案件的法院之许可。其实有限责任的确立即使在英国也遇到前所未有的抱怨和批评：英国有限责任法案“腐化了其影响下的人。它免除了人们偿还债务、履行合同、补偿错误之责任；这种对不守信用之免责，看起来就像腐蚀了采用它的人之道德”。因此，“‘有限责任公司’也成了所有坏和卑劣东西之代名词。人们不愿意与有着这样值得怀疑声誉的东西有任何之瓜葛”，有个性之人不会冒险当董事，他们不想失去自己之个性，自己之金钱而有钱之人不愿当股东，他们不想失去自己之金钱。有限责任经过了公正之审判，各种理由证明它是一个异乎寻常之失败并且只会带来灾难。它在理论上已经声名狼藉，在实践中更差。(参见罗纳德·拉尔夫·费尔摩里著《现代公司法之历史渊源》，虞政平译，法律出版社2007年出版，第124页。)和公司法人架构——得以确立，使公司的上述普世价值载体开始在中国商人阶层中扎根。

首先，表现在股东有限责任上实现了合伙伙员由债权向股权的转变，彻底荡涤了中国商人心目中的无限责任的束缚和羁绊，极大激发了国人投资的热情。在举国上下兴办实业救国的潮流中，上下携手。

夫今日中国之不可以不振兴实业，固也。然全国人心营目注，嚣嚣然言振兴实业者，亦既有年矣。上之则政府设立农工商部，设立劝业道，纷纷派员奔走各国考察实业，日不暇给，乃至悬重爵崇衔，以奖励创办实业之人，即所派游学及学生实验，亦无不特重实业，其所以鼓舞而助长之者，可谓至极。下之则举办劝业会、共进会，各城镇乃至海外侨民悉立商会，各报馆亦极力鼓吹，而以抵制外货挽回利权之目的创立公司者，所在多有，其呈报注册者，亦不下千家。我国自昔非无实业也。士农工商，国之四民，数千年来，既有之矣。然则曷为于今日始昌言实业？得毋以我国固有之实业，不足与外国竞，今殆堙塞以尽，情见势绌，不得不思所以振其弊也。是故今国中人士所奔走呼号以言振兴实业者，质而言之，则振兴新式企业而已。……质而言之，则所谓新式企业也，以股份有限公司为其中坚者也。今日欲振兴实业，非先求股份有限公司之成立发达不可。[13]

其次，基于股东平等原则的要求，股东权保护被视为公司制度的重要内容。《公司律》第44条规定：附股人不论官职大小，或署己名，或以官阶署名，与无职之附股人，均只认为股东一律看待，其应得余利暨决议之权，以及各项权利与其他股东一体均沾，无稍立异。第五十六条规定：“凡购买股票者，一经公司注册，即得为股东，所有权利与附股者无异。其应有之责成，亦与各股东一律承认。”上述规定确立官员与平民、新股东与老股东在享有权利和承担义务上一律平等，再无等级高下之分，破天荒地开启了官商、官民平权的记录。为具体体现上述公司法的基本原则，《公司律》专门设立一节，自第45条至第61条规定了股东权利的各项事宜，如股东会的召集、决议的作出、公司簿册查阅等，尤其是对公司股东表决权上的实行一股一表决权的规定，彻底改变了合伙中的按照人头表决的机制，实行资本多数决的原则。并在后续的章节中间有保护股东权的法律规定。

再次，确立了新型的公司内部治理结构，即由股东会、董事会、经理人和监察人分权制衡的公司内部权利运营机制，特别是公司所有与公司经营、公司经营与公司控制权的分离，确立了公司内部相关利益群体的约束、激励和制衡机制，并通过该机制的运作使公司真正获得自主经营的独立性，初步摆脱了洋务企业的国家与企业不分、家族式管理、公司分权制衡机制形同虚设的局面。这正如后世学者的讦难：“在近代企业兴起之初出现的官办、商办之争，反映的实质也就是公司治理问题。在官办以及官督商办的体制下，企业徒有法人治理结构之名，而无公司法人治理之实。”[14]这种内部治理机构适应了近代企业发展的趋势和需求，促进当时公司的迅猛发展。

清末《公司律》是在清末修律的大背景下得以展开，并在外国企业以公司运作多年之后呈现的竞争优势让国人艳羡不已，这种刺激——反应模式在中国近现代史上曾不断上演，正像有学者所说：“即中国人不论以中国语言或以他们的行为对外国的刺激作出反应时，不得不以中国的因素形成他们的现代方式，这些新的或旧的因素即使不是真正土生土长的，在他们中间也是可以利用的。”[15]

三、《公司律》的局限性

《公司律》作为近代中国法律改革的先声——法律移植的首批成果，并非是商人阶层为争取自己利益而自下而上的立法，这一法律舶来品的问世带有功利和复杂的动机，它虽然产生了私法自治和私权保护的观念，初步创立了公司内部的分权制衡机制，然而“在一个腐败而专制的帝国，只有国家机器本身的运转效率才能限制政府对私权的干预，个人既不能依靠法律来对抗滥用私权的官员和专横的政府，只能通过与实力人物‘认同’来得到保护，……可见，满清政府正是缺少现代公司存在的土壤——私权自治，因此，它从开始就是官商结合的产物。”[16]由于《公司律》背负着救亡图存的历史任务，主要是为维护社会稳定，而并非真正地促进实业进步与发展，同时《公司律》仍然保留过多的政府强制性规定，无论是公司的创立、经营乃至解散都充斥约束和限制的法律规定。庞德认为：“在法制史的早期阶段，法律的存在并非为了平衡相互冲突的利益要求，而仅仅是为了社会稳定，维持现状以及为那些有幸享有特权者规定最大限度的行动自由。在维护社会秩序方面，合意和平衡而非约束和强制，才能使法律充分地发挥它的保障作用。只有历史上的那些社会或较为不幸的社会，其法律才会突出约束和强制这一特征。”[17]84在公司法内部存在着立法体例、概念等不清，对当时的经济指导作用不强，未能完全满足商事主体的经济诉求，同时保留着较强的行政干预和管制色彩。

这并不是说公司法即为纯粹的私法，不能有丝毫的强制性，因为公司法兼有私法和公法的特质，国家和政府强制对商事交易和商事组织的运行带有某种天然的敌意，“然而，强制性似乎是国家法与生俱来的、凌驾一切的特征。人们认为当代西方社会的法律，在社会规范中独占鳌头，势不可摧，并与警察权限和军事力量密切联系。通过法律，国家权力渗入社会关系的全部必要领域”[17]113。实际上，《公司律》仍荷载着秩序价值，理论上的私法自治和实践中的国家强制始终顽强地抗争，昭示出国家权力和商人权利的某种博弈，在权力和权利的天平上的倾斜度足以说明公司法发展的轨迹，同时也对当时公司的运作产生重大的影响。

《公司律》移植的功利性和模仿性使得该次立法过多停留在理论层面，它的运行没有相应法律体系的支撑，形成独木难支的局面，更由于它与传统商事习惯的对立，商人则由于传统规范的依赖性，则对《公司律》的制度设计和规则运行具有天然的抵制和人为的选择偏好，其中在实践上把无限公司视为合伙、对股份有限公司的排斥以及对无限公司的青睐、法人制度的付之阙如和“官利”的难以割舍、政府通过动辄强制命令改变公司律、公司内部组织之间权限责任不明确等规定，足以说明实现传统规则与现代规范的沟通是何等的艰难。另一方面，其内部制度设计也多有参差，如公司的分类、公司的设立和运营、公司内部组织之间权限责任不明确等方面的规定，大陆法系和英美法系公司法杂糅其间，体系较为混乱，因为这与《公司律》的主要起草者伍廷芳的法律修养有莫大的关联。

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