婚姻法司法解释三的反思

2012-04-01周忠学

长沙理工大学学报（社会科学版） 2012年1期

周忠学

(韩山师范学院潮州师范分院，广东潮州 521021)

一、基点：城市与农村

农业一直是中国传统社会主要的经济形式，农村经济与社会发展水平远远落后于城市。中国农业大国的特点不容回避或者逃避。对于农民占据中国人口大多数的现实也必须予以尊重。婚姻法司法解释必须考虑中国农民的现实状况。

经过几十年的努力，中国城镇化取得了巨大的成就。 1981年3月30日，中共中央和国务院转发国家农委《关于积极发展农村多种经营的报告》的通知，要求纠正“把绝大部分的注意力集中在有限的耕地上，而耕地又几乎只是集中于种粮食作物”的“左倾”错误做法，同时指出“多种经营、综合发展，应当为我国繁荣农村经济的一项战略性措施”。2001年3月，国务院批转了公安部《关于推进小城镇户籍管理制度改革意见》，2007年国家发展和改革委员会批准了一些地方进行城乡一体化的改革试验。以上这些措施促进了农业农村的发展，推动了我国城镇化的进程。中国社科院发布《2010年城市蓝皮书》指出，我国城镇化率达46.6%。即使如此，我国的城镇化进程以流动就业为主要形式，并没有完成农村人口向城镇的定居或者“落户”迁徙。因此，农村在我国仍然具有绝对的优势。

现行的《中华人民共和国婚姻法》是在1980年制定实施的，并经过了两次的司法解释，婚姻法司法解释三是根据中国现代化的发展，是以城市为基础来拟制的。中国农村社会虽然也在现代化，但农村的婚姻还大多是距离较近之间的婚姻，各种姻亲关系必然呈网络状格局。这种人际关系的持续化必然会导致邻里关系或农村村落的亲属化与家族化状态。这次婚姻法司法解释三仍然以城市为基础来解释。我们以婚姻关系中的财产关系为例来解读婚姻法司法解释三较少关注农村家庭特殊背景及对农村妇女权益的保护，而偏重城市背景的倾向。如在婚姻法司法解释三第七条规定“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第三项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”本条着眼于化解司法实践中的难题，将物权登记效力引入婚姻家庭关系当中，明确离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有，在离析家庭财产权属方面更加清晰，也有助于避免婚姻过程中的财产纠纷。但是，这种处理家庭纠纷的格式化思路，很大程度上是立足于城市家庭的背景，忽略了我国城乡家庭之间所存在的重大差别。在广大的农村中，一般都是“女随男”，这样的婚姻格局长期未变，因此，嫁出去的女儿往往事实上丧失了娘家的财产继承权。现在根据婚姻法司法解释三第七条规定，离婚时对夫家的财产权也难以主张。因为司法解释按照物权登记效力来确定不动产归属，却未详加区分农村与城市的不同背景，农村的习俗是男方置房产，女方陪嫁妆，嫁妆大多是消费品，会在婚姻中很快折旧完毕，甚至消耗殆尽，此时除了丈夫的房屋，她几乎剩不下什么真正的财产。如不考虑这些，这就使很多农村已婚妇女丧失了对丈夫家房产的权利享有，将离婚农村妇女推至更加孤立无援的权利困境，失去对农村妇女的房产权益保护。

二、性质：传统与现代

在我国，传统社会以儒家思想为指导。仁与礼是儒家思想的两大纲领，三纲是儒家思想的三大支柱，其共同的特征是服从下的等级社会。传统社会的礼是从周礼发展而来，周礼建立在宗法等级制基础上，是一系列典章制度的总称，是不同等级、不同身份的人在祭祀、婚丧、节庆、宴饮以及日常生活中的俯仰登降、揖让周旋方面所应采用的举止和衣物等的规范，其本质在“名贵贱、辨等列、序少长”，在于讲名分，建立一种君君臣臣、父父子子、夫夫妻妻的井然有序的人际关系和社会秩序。“仁”是在“礼乐征伐出诸侯”、“陪臣执国命”、“大夫舞八佾”等越级犯上的背景下提出的，其目的就是与礼一起在新的历史条件下实现社会控制、调节社会关系、优化等级社会秩序。“君为臣纲”、“父为子纲”与“夫为妻纲” “是封建时代社会控制系统的核心和枢纽，……三纲的神圣化与绝对化，正是君主专制制度的保证”[1](P117)也是中国“宗法社会最基本的伦理道德，是维护宗法等级秩序的重要支柱”。[2](p312)它强调以下事上，以卑事尊，臣、子、妻居于下位，不敢不尊奉上位，也就是要奉事君、父、夫，目的建立和谐的等级制度，重点是服从，这是与以自由、平等、民主为现代理念背道而驰。

作为现代社会的理念，自由、平等和民主是针对封建特权提出的，它们都是现代社会的理论基石，是在商品经济发展而来。对于自由与平等与商品经济的关系，马克思曾表明：“流通中发展起来的交换价值过程,不但尊重自由和平等,而且自由和平等是它的产物;它是自由和平等的现实基础。作为纯粹观念,自由和平等是交换价值过程各种要素的一种理想化的表现,作为在法律的、政治的和社会关系上发展了的东西,自由和平等不过是另一次方上的再生产物而已。”[3](P197)当然，平等不是把社会对任何人的潜力和自由毫无差别的认可等同起来，真正普遍的平等不应为此所决定和制约。因为“民主意味着平等，很明显，如果把平等正确地理解为消灭阶级，那末无产阶级争取平等的斗争以及平等的口号就具有伟大的意义。但是，民主仅仅意味着形式上的平等。一旦社会全体成员在占有生产资料方面的平等实现之后，也就是说，一旦劳动平等和工资平等实现之后，在人类面前必然会产生一个问题:要更进一步，从形式上的平等转到事实上的平等，即实现‘各尽所能,按需分配’的原则。”[4](P256-257)

当然，我国推翻了三座大山，以自由、平等和民主的现代理念为指导，我国的婚姻法也受自由、平等和民主的现代理念所指导，但婚姻法的发展不能脱离中国的具体语境，毕竟中国浸淫了几千年的封建传统，同时中国的市场经济并不十分发达。作为中国现实晴雨表的婚姻法应该与时俱进。我国根据婚姻家庭生活中出现的无效婚姻、养老保险金、房产问题、夫妻共有财产、生育权，以及实行计划生育后出现的家庭结构与亲属关系的变化等新情况新问题，[5](P109，132)做出了婚姻法司法解释三。婚姻法司法解释三更加深入地贯彻了自由、平等和民主的理念。财产是自由、平等和民主的基础，因此家庭财产制度的深化使自由、平等和民主得到了进一步落实。家庭财产制度可划分为夫妻共同财产制度与个人财产制度。在夫妻共同财产制度方面，婚姻法司法解释三的第五条“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”补充了夫妻共同财产制度，第四条“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持”规定了夫妻共同财产分割制度，等等。在个人财产制度方面，婚姻法司法解释三的第七条婚前父母出资为子女一方购买的不动产为个人财产，第十条夫妻一方婚前以个人财产支付首付款，并签订不动产买卖合同购买的不动产为其个人财产，等等。不仅财产权表征自由、平等和民主的理念，而且人身权更是直接体现自由、平等和民主的理念。婚姻法司法解释三第九条规定了妻子的生育权。传统社会中，人们奉行“天地之大德曰生”这种唯生为上价值观的传统，结婚成家、让家庭担当起人口再生产的功能、延续祖宗香火，是每一个正常的社会人所必须承担的最基本的社会责任与义务。妻子只有生育的义务，没有选择的权利自由，所谓“不孝有三,无后为大”。虽然随着社会的变化，生育功能在人们的观念和实际的家庭生活中呈现了一些变化，但妇女的生育权没有上升到法律地位。这次婚姻法司法解释三明确了妻子的生育权，使妻子的生育权有了法律的依据。

三、立场：现实与未来

我国是正处于社会转型时期，所谓的“‘社会转型’是一个有特定含意的社会学术语，意指社会从传统型向现代型的转变，或者说由传统型社会向现代型社会转型的过程，说详细一点，就是从农业的、乡村的、封闭的、半封闭的传统社会，向工业的、城镇的、开放的现代型社会的转型。……在这个意义上‘社会转型’和‘社会现代化’是重合的，几乎是同义的。”[6](P19)在社会转型时期，我们既没完全摆脱小农社会传统生存形态和文化的束缚，同时又承受着“现代化痛楚”和后工业社会媒体污染等“疯狂病”，又要在消除多重社会痛苦的基础上创造新文化，从深层上解决中国传统文化与西方文化、科学精神与人文精神，以及传统性、现代性与后现代性之间碰撞的一系列难题。这种传统、现代、后现代三种价值观压缩在同一空间，相互碰撞又互相融合，使中国从传统社会向现代社会转型，最终使中国迈向自由、自主、创造性、开放性、科学理性的现代性。

中国婚姻家庭就是在这种语境下展开的，婚姻家庭的价值观也在传统、现代、后现代三种价值观相互碰撞又互相融合。一些人在考虑传统的“门当户对”择偶标准外，更注重经济成分，物质的中介因素作用增强，在一些人心目中，荣誉、声望及社会地位有时与金钱、物质、利益比较起来已显得不那么重要。同时他们也不局限于统择偶模式的媒灼之言，而是通过社会交往主动寻找异性，从一般交往逐步发展为以结婚为目的的恋人，部分男女开始了求婚公告，或者通过网络寻找意中人婚姻中介作为媒人的替代，使婚姻结合标准化、规模化和批量化，婚姻结合的方式已经直接、简明和快速。相应的，家庭关系发展着巨大的变化，在夫妻关系中，由于妻子参加各种社会活动取得收益而有所改变更加平等与民主；在父母与子女关系方面，父母对孩子的管教是其天然的责任，它包括权利，同时又是一种义务。不幸的是，城市化和工业化过程提高了家庭的收益，但是有时生活的总体质量并没有提高很多。如需要倾注爱心和关怀的人性劳动被工业时代的用具所代替，来自家人的劳动和体贴被工业用品用具所取代。家庭的迁徒减少了亲人的联系，淡化了亲人间的关爱。现代的生活节奏快速化以及部分夫妻聚少离多、甚至为了谋生而分离多时，使得夫妻的沟通机会减少，误解频生，信任减弱等等。

无疑，婚姻法司法解释三既要立足于传统、现代、后现代并存的现实，又要面向未来婚姻家庭人本化、人的全面自由发展。立足于现实、要面向未来，关键要审慎地处理好家庭财产问题，因为随着时代的不同，家庭财产的变化最为活跃。在中国传统社会中，人们秉持“养儿防老”的观念；计划经济时代，在城市只有退休金的事实，在农村退休金无从谈起；改革开放后，逐渐人们开始交养老保险金，但养老保险金财产性质如何界定、如何划分在法律上没有明确说明。婚姻法司法解释三第十三条对此做了具体的规定，“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。”这样对于养老保险金的处理有了法律的依据。同时婚姻法司法解释三完善了约定财产制的内容, 体现个人财产自治原则。如婚姻法司法解释三第十六条允许夫妻对财产问题进行书面约定，也就是说，夫妻双方在或婚姻关系存续期间可约定采用某种财产制来支配他们之间的财产关系。立足于现实、要面向未来，更为重要的是在婚姻家庭里处理好人的全面自由发展问题。在婚姻家庭中，人们引入“以人为中心”的概念，尊重个体，强调保护弱势一方。社会变革带来人性解放，突出表现在生育权日益深入民心。平等不仅表现在经济平等、人格平等方面，更为重要的是对于弱者的保护，婚姻法司法解释三第三条对于婚姻关系存续期间未成年或者不能独立生活的子女的抚养费的规定及第四条对于负有法定扶养义务的人给予患重大疾病需要医治一方相关医疗费用的规定，体现了对于弱势一方的保护。