给付型不当得利的证明责任分配*

祝 芹

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

给付型不当得利的证明责任分配*

祝 芹

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

不当得利制度是并列于契约、侵权、无因管理等的一种请求权基础，依据非统一说的观点，给付型不当得利是不当得利制度的重要组成部分。基于给付型不当得利待证事实的特殊性，对其证明责任的分配，理论界和实务界也多有争论，但依据通说法律要件分类说以及保护交易安全与公平理念等的考量，则应当由不当得利请求人承担证明责任。

给付型不当得利;证明责任;法律要件分类说

不当得利是指无法律上的原因而受有利益，致他人受损害的事实［1］。依据我国《民法通则》第92条的规定，我国不当得利的构成要件有:(1)一方受有财产上的利益;(2)使他人受有损失;(3)受损人的损失与受益人的受益具有因果关系;(4)无合法根据(又称无法律上原因)［2］。依据发生原因的不同，不当得利可分为给付型不当得利和非给付型不当得利，给付型不当得利主要调整欠缺给付目的的财产变动，强调凡依当事人意思而增进他人财产者，均有一定的目的。

我国尚未就不当得利的证明责任分配问题作出专门的规定，在适用证明责任分配的一般规定时又存在着争议，主要有《民事诉讼法》第64条第1款、《证据规定》第2条和第7条。其中，对前三点构成要件，理论界和实务界争论不大，基本认为应当由不当得利请求人即原告承担证明责任，争论的焦点在于“无合法根据”的证明。对给付型不当得利的证明责任分配，理论界和实务界主要有两种观点:一种观点认为应当由不当得利请求人(以下称“原告”)证明对方受益“无合法根据”，主要依据在于我国现行法律的规定以及作为我国现行法律规定理论基础同时也是大陆法系证明责任理论通说的罗森贝克的法律要件分类说;另一种观点认为应当由受益人即被请求人(以下称“被告”)证明其受益存在“合法根据”，主要依据在于“无合法根据”是消极事实，理论依据是消极事实说，依该说，主张消极事实的人不承担证明责任，而应由相对方承担证明责任。笔者认为结合学界的通说和我国目前的法律规定，考量实体法的立法宗旨、目的，维护交易稳定和法的安定性等，应当由不当得利请求人即原告承担证明责任，以下兹从正方两方面加以阐述。

一 原告承担证明责任的正当性和合理性

(一)符合证明责任分配一般规则。罗森贝克的法律要件分类说是大陆法系证明责任的通说。罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为“基础规范”(大多数情况下是一个权利形成规范)，另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步划分为权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范。基于此，罗森贝克认为，“当事人必须对有利于自己的法律规范的要件承担证明责任”、“原告只须对所谓的权利产生的事实加以证明，而被告则只须对所谓的权利妨碍的事实和权利消灭的事实加以证明。”［3］

对实体法性质的识别，要依据法律条文在形式上的结构。在由主文与但书构成的条文里，但书应当被视为与主文部分的权利根据规范(又译为“权利形成规范”，下同)性质相反的权利妨碍规范;在以原则和例外形式规定的条文里，原则是权利根据规范，例外是权利妨碍规范;由于法律一般对“一旦成立就消灭”的权利都作出较为明显的规定，因此这类规定比较易于识别［4］。我国的证明责任分配规则是以法律要件分类说为理论依据的，依《证据规定》第2条的条文结构，“无合法根据”是权利形成规范，理应由主张权利的不当得利请求权人即原告承担证明责任。

(二)符合维护法的安定性，保护交易安全的立法目的以及公平理念。我国台湾地区学者王泽鉴教授主张:“原告必须证明无法律上的原因(给付目的之欠缺)。此虽具消极事实的性质，仍应由原告负举证责任。给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源的变动由其承担举证责任的危险，实属合理。”［5］

再者，依占有的公示效力，被告享有其所受利益，维护这种权益的静的安全是实体法的立法目的所在，因此理应由破坏这种权益的静的安全的原告承担证明责任，我国台湾地区学者姜世明教授即认为:“就现在之权利所有人(利益所得者)，于变动原因合理性被推翻前，对现在权利人之利益，应有照顾之必要(静的安全保障)。综合此等考量，应认为不当得利之无法律上原因要件，乃不当得利请求权之权利发生要件，依一般举证责任分配法则(规范理论或称特别要件说)，应由不当得利之请求权人就之负举证责任。”［6］

另外，出于维护法律秩序稳定性的考量，防止诉权的滥用，一般应当由原告提供对现状作出他所主张的改变的充足证据。

(三)域外法理论和实务佐证。我国的不当得利制度受大陆法系不当得利制度影响而来。在德国，不当得利诉讼适用证明责任分配一般规则，即依据法律要件分类说由原告承担全部证明责任。法国最高法院曾作出明确不当得利证明责任的判决，谓“原告认为自己进行了不当支付，并请求返还其支付的款项，应举证证明其进行的支付属于不当支付的性质”［7］。可见，在不当得利立法例与我国基本相同的国家，学界通说和实务界通行做法是由原告对不当得利的构成要件承担证明责任。

二 被告承担证明责任的基础缺失和论证不足

主张由被告承担证明责任的观点理由主要有认为“无合法根据”是消极事实因而无法证明，《证据规定》第7条法院行使自由裁量权，适用举证责任倒置的规定，消极确认之诉中由被告承担证明责任，实际上，这些理由或者本身基础缺失或者论证不足，并不能够否定原告承担证明责任而转而应由被告承担证明责任，以下作具体分析。

(一)主张由原告承担证明责任的主要依据在于认为“无合法根据”是消极事实，依据消极事实说，主张消极事实者不承担证明责任。消极事实说源于罗马法“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”的原则。该原则在德国普通法时代被推演为“主张积极事实之人虽需证明，但主张消极事实之人则不必证明”［8］。该说区分待证事实为积极事实和消极事实，积极事实是主张存在某种事实的肯定事实，消极事实是主张不存在某种事实的否定事实。积极事实容易证明且能够证明，因此主张积极事实的人应承担证明责任;消极事实则不容易证明且难以证明，因此主张消极事实的人则不承担证明责任。

消极事实说的基础是消极事实和积极事实二者非此即彼、泾渭分明，而实际上，两者之间并不能够完全区分开来，相反，在词语运用上的不同，可导致同一事实分别归为消极事实或者积极事实，这也是导致消极事实说上位的待证事实分类说受批评而未能成为主流学说的原因之一;况且，即便是消极事实，消极事实作为一种法律评价，也并不是不可被证明，相关间接事实的发生以及交易过程中产生的合同、收据等都可以作为原告方的佐证事实，尤其是在给付型不当得利的诉讼中。给付型不当得利包括给付目的事后不存在和给付目的不达的基础丧失之给付不当得利和给付原因自始不存在的无基础之给付不当得利，典型的是非债清偿。在基础丧失之给付不当得利，在纠纷形成前，双方存在某种特定的基础法律关系，只是后来因故该基础关系丧失，导致被告没有合法根据，该事实系积极事实，理应由原告承担证明责任;对无基础之给付不当得利，原告作为财产利益的控制方，由其承担证明责任亦并无不妥，如非债清偿中，借款方还款后，依常理贷款方应归还借条或出具收条，若发生二次清偿，原告就应以清偿的事实来举证［9］。因此认为“无合法根据”为消极事实并进而认为原告客观上无法证明从根本上缺失理论基础。

(二)认为依据《证据规定》第7条的规定，考虑到举证之难易及距离证据的远近，原告难以取证，而被告容易举证，因此由被告承担证明责任。首先，该条款适用的前提条件是法律没有具体规定，依《证据规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担，但正如前文所述，虽然我国并没有对不当得利的证明责任分配作出专门的规定，但是《证据规定》第2条的规定完全可以适用于不当得利的证明责任分配，并进而得出由原告承担证明责任的结论。

其次，原告难以举证，被告容易举证的论断不甚严谨。事实上，正如前文所述，在交易过程中产生的合同、收据等往往一式多份，由合同双方甚至第三人保有，并不必然存在被告更容易举证的情形，原告作为财产起始控制方、以其给付行为致财产发生转移，其举证能力不一定弱于被告，相反，对被告而言，除非双方之间存在基础法律关系，否则很难举证证明原告给付的真正原因和目的。

最后，证明责任不仅仅是行为责任，也是结果责任，关系到败诉风险的承担，直接影响当事人的实体权利义务，简单地以取证的难易来分配证明责任，实难为恰当。

(三)认为应当依据证明责任倒置的规则由被告承担证明责任。首先，《证据规定》第4条所列举的举证责任倒置的情形并没有包括不当得利的证明责任分配，其他法律法规也没有相关规定，因此，适用证明责任倒置规则缺乏法律基础;其次，《证据规定》第4条规定证明责任倒置的主要原因在于平衡当事人双方实质上的不平等，减轻弱势一方当事人的证明责任，而在给付型不当得利纠纷中的当事人双方往往都是平等主体，很多情况下，是平等的商事主体，深谙交易规则和交易风险，因此，没有必要倾向性地设置证明责任倒置规则来保护某一方主体，反而人为造成双方的不平等。

(四)消极确认之诉中被告负证明责任，论证不当得利中“无合法根据”也应由被告举证，难以成立。在消极确认之诉中，证明责任并非总在被告一方，如果原告以其与被告之间的法律关系已消灭或者存在妨碍权利发生的事实为由，要求法院确认二者之间不存在某种法律关系，则原告仍需对存在权利消灭和妨碍事实承担证明责任［10］。

综上分析，依据《证据规定》第2条的规定，在法律要件分类说的基础上，“无合法根据”是权利形成规范，应当由主张权利的原告承担证明责任，这符合实体法维护交易的安全、保护占有公信力及诉讼法上防止滥诉的要求，并且由原告承当证明责任的做法也是大陆法系传统国家的通行做法，而由被告承担证明责任的观点理论基础缺失及其他理由的论证不足，也从另一方面强化了应当由原告方承担证明责任的观点的正确性，因此，对于给付型不当得利应由原告承当证明责任，包括行为责任和结果责任。

［1］［2］江平.民法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.

［3］［德］莱奥·罗森贝克.证明责任论(第4版)［M］.庄敬华，译.北京:中国法制出版社，2002.

［4］［日］高桥宏志.民事诉讼法——制度与理念的深层分析［M］.林剑锋，译.北京:法律出版社，2003.

［5］王泽鉴.不当得利［M］.北京:北京大学出版社，2011.

［6］姜世明.新民事证据法论［M］.台北:台北学林文化事业有限公司，2004.

［7］刘言浩.不当得利诉讼中的证明责任分配与法官释明权［J］.人民司法，2009，(23).

［8］张江莉.不当得利中“无法律上原因”之证明［J］.政法论坛，2010，(2).

［9］黄仙方.试论给付不当得利的构成要件及证明责任［J］.黑龙江政法管理干部学院学报，2010，(9).

［10］李浩.民事证明责任研究［M］.北京:法律出版社，2003.

D925.1

A

1008－4681(2012)03－0056－02

2012－01－05

祝芹(1987－)，女，山东威海人，中国政法大学民商经济法学院硕士生。研究方向:民事诉讼法学。

(责任编校:简子)