局部肖像的法律属性探析

张黎利

（福建师范大学 法学院，福州 350007）

局部肖像的法律属性探析

张黎利

（福建师范大学 法学院，福州 350007）

近年来，越来越多人的脸部、手部、腿部、胸部照片经常被非法拼接、剪裁等，结合国内外的司法实践，引入局部肖像的概念尤为必要。局部肖像包括自然人的五官以及体貌，即能确定其所反映对象的作品都应认定为法律意义上的局部肖像。有关局部肖像的法律定位，目前有形象权和肖像权两说，根据肖像权所保护的法益，引入形象权不符合中国既有的权利分类和权利体系，与我国传统人格权理论也相互冲突，因此，应用肖像权保护局部肖像。

局部肖像；肖像权；形象权；法律属性

局部肖像是随着市场经济的迅速发展和社会文明的进步，人格要素逐渐进入商业领域，出现了人体照片头部被非法移除，众多明星（包括手模特、腿模特、胸模特等）的脸部、手部、腿部、胸部照片经常被非法拼接、剪裁等现象，而传统的肖像权体系不足以保护自然人的肖像利益时产生的。局部肖像的提出，印证了民法源于生活并服务于生活这一亘古不变的真理。关于局部肖像的法律保护问题，是法学研究领域中的一个全新理论问题，为此本文就此做一分析。

一、局部肖像的法律界定

（一）局部肖像的界定

我国法学界对肖像的定义不尽相同，传统对肖像的解释局限在自然人的面部上，似乎面部形象已经成为识别肖像的唯一依据。有的学者认为，“肖像是采用摄影或造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品”；［1］同时认为，“身体的某一部分，例如背面、蒙面，或者颈部以下局部人体作品，均不属于肖像”。佟柔认为，“肖像是公民个人体型容貌等基本特征的缩影或再现”。［2］杨立新教授认为，“肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影等艺术形式使自然人以面部为主的外貌在物质载体上再现的视觉形象”。［3］222以上学者观点，都认为肖像有如下两个共同点：第一，肖像的主体都是自然人；第二，都认为肖像指以面部为中心的人体形象。但笔者认为，肖像主要是指自然人的面部形象无可厚非，但是肖像“包括五官在内”值得商榷，虽然五官理所当然是自然人形体的构成部分，是区别自然人与自然人最主要的标志，却不是惟一标志。五官以及自然人的体貌，即能确定其所反映对象的作品（如具有可辨别性的脸部的一部分、人体躯干、局部身体等）都应认定为法律意义上的肖像。一个物质载体所承载的形象足以使一般人认定为何人形象的再现时，都应当认定这个肖像就是该人的肖像，“只要能识别的自然人身体特征的外观表象均应认定为法律意义上的肖像。”［4］正如马特、袁雪石所言：“肖像首先是自然人的外观形象，这个外观形象不仅仅局限于面部形象，自然人身体其他部位的影响也可以被认定为肖像权保护对象，比如，手／腿／胸模特的手／腿／胸等。”［5］

综上，笔者认为，肖像并非仅指面部形象，自然人其他身体部位、能区别个体的客观外在表象只要具有可辨认性，均应作为法律意义上的肖像。故肖像指的是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影等艺术形式使自然人具有可辨别性的外貌在物质载体上再现的视觉形象。通过重新阐释肖像的含义，我们可以知道，肖像囊括了局部肖像，本文所研究的局部肖像指的是除以面部为中心以外的脸部的一部分（如鼻子、眼睛等）、人体躯干、局部身体（如胸部、腿部、手部等）等具有可辨认性的外貌在物质载体上再现的视觉形象，属于肖像的一部分，受肖像权的保护。局部肖像并不是一个新兴的权利，也区别于国外的“形象权”（对此下文将进行详尽的论述），其仍然属于肖像的一部分，适用肖像权的法律规定。

（二）局部肖像的司法实践

在我国司法实践中，也承认除面部外其他身体部位所享有的肖像权益，如2008年的“孟某诉周某拼接自己与冰心合照案”。孟某为宣传自己主编的图书，擅自将周某与我国文坛巨匠冰心的合影照片改成自己与冰心的合影，并印在图书插图中。法院审理认为：肖像主要的和基本的内容就是面部容貌为中心的面部特征，反映的是肖像者的真实形象和特征，虽然周某只使用了孟某的身体影像，但是肖像权的保护范围不宜只局限于五官，人的躯体也应在肖像权的保护范围之列。周某未经肖像权人孟某的许可，擅自通过电脑技术将孟某视为具有特定价值的照片中的头部影像从其整体影像中分离，破坏了孟某肖像在该合影照片中的完整性，其行为侵害了孟某最基本的肖像完整展现的专有权益，已经构成侵权。周某不服，提起上诉，2009年9月2日，二审法院作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。［6］在国外，有关判例也认为肖像并不仅仅局限于面部特征。在Cohen诉 Herbal concepts，Inc．一案中，一张裸体母亲及其孩子在小溪中洗浴的照片被用于广告，虽然两人的脸都看不见，但法院还是认为应由陪审团来判断到底原告的身份是否可以判定（假如是的话，就属于可诉之列），而有助于判定身份的特征包括他们的头发、骨骼结构、体型、身高、姿势及所有这些组合在一起的事实。［7］以上两个案例正是本文所探讨的局部肖像的范围之一。

二、关于局部肖像的法律争论

（一）形象权说

关于除脸部以外的其他身体部位所享有的权益，有学者认为，应当用形象权来对其加以保护，“形象权所保护的形象是自然人面部之外的身体形象，包括形体特征、侧影、背影等。媒体中常见的‘手形广告’中的手形、‘内衣广告’中的模特形体，以及身体其他部位的形象，都是形象权的保护范围。”［8］53杨立新教授在文章中认为，肖像权保护的肖像，仍然是以自然人的面部形象特征为主，而除面部形象之外的人体形象，如手形等，都应当纳入到形象权的保护范围之中。

（二）肖像权说

与形象权说观点相反的是王利明等的肖像权说，王利明教授认为，不应当在我国现有法律体系下引入形象权，对于局部肖像可以通过扩大肖像的外延扩张肖像权的保护范围，对局部身体享有的肖像权益进行保护。其还认为，我国现行立法和司法实践仅承认对以公民面部为中心的形态和神态的保护、而不保护其他身体部位的做法实为不妥，因为广告商毕竟利用了他人的身体部位做广告并获取了商业利益。“如果人体的其他某一部位确实具有可辨认性，即能够据以辨认为某人，他人未经权利人的同意将其用于商业目的的，则应当允许权利人基于肖像权提起诉讼。”［9］474王利明教授对肖像做了扩大化的解释，将肖像视为对身体的再现，而不再局限于人体面部，如果局部身体等影像未经合法允许被非法利用，此时侵害了自然人的肖像权，自然人可以侵犯肖像权为由提起诉讼。

（三）对相关学说的评析

1．对形象权说的评析

关于形象权说，杨立新教授认为，对局部肖像要用形象权来加以保护，并认为形象权是一项具体的人格权。

首先，追根溯源，形象权产生于美国，其所保护的是自然人身份中的财产权益，事实上形象权本身就是因为保护这种财产权益而发展起来的，而非“民事主体固有的、因其特定人格本身而产生的利益”。［8］54虽然杨立新教授认为形象权有广义和狭义之分，但是形象权作为一个舶来品，其内涵在我国理论上还存在很大争议，关于其概念的界定至今学者都还争论不休，而且在我国实践上，至今也都还没有成功保护形象权的案例。其次，在我国，肖像权保护的是自然人所享有的肖像利益，姓名权则以姓名为保护客体。而形象权则保护肖像、声音、姓名、虚拟人物、签名等利益，涵盖了大陆法系中的肖像权、姓名权等人格权，形象权所保护的利益与我国的肖像权、姓名权等所保护的利益存在交叉，其客体能将肖像权、姓名权等涵括进去，如果单设一个形象权，则会混淆形象权与我国立法所确认的相关权利，冲击我国现有的权利体系。最后，杨立新教授认为，形象权所保护的形象人格利益与一般人格利益的特殊性在于，形象利益具有极为鲜明的财产利益。然而我们知道，随着社会主义市场经济的发展，传统一般人格权早已显现出了商品化的趋势，学者也对此提出了商品化权、人格权的商品化等概念，但我们不能简单地以一般人格利益不具有财产利益而去创设一项新的权利，而应当在市场经济条件下，承认某些人格权具有一定的经济价值，比如肖像权，其因本身所特有的美学欣赏价值而具有比较明显的财产利益，可以作为商业利用的对象。但这绝非改变人格权的本质属性，而只是承认了人格权的经济价值，其在本质上仍然还是人格权。

2．对肖像权说的评析

王利明、袁雪石等认为，对局部肖像的保护仍然应当适用肖像权，笔者也认同此观点。局部肖像与肖像存在密切联系，与其他人格利益相比，局部肖像与肖像权的联系更为紧密，用类推适用肖像权的保护方法更为妥当。同时，局部肖像所享有的人格利益之所以受到关注和保护，主要在于侵权人未经当事人同意而对这些人格利益进行了商业利用，并获得了可观的财产利益。如果援引一般人格权条款对其加以保护，则因其过于宽泛和抽象，将留给法官过大的自由裁量空间，不利于局部肖像的保护；如果援引形象权来对其加以保护，则会混淆形象权与肖像权的界限，冲击我国现有的法律体系，最终也不利于局部肖像的保护。因此，在实践中，法官可以比照、援引适用与该案件性质相似的案件的法律规定，类推适用肖像权的规定，对亟需法律保护的、与肖像有密切关系的局部肖像所享有的人格权益进行保护。

三、局部肖像的法律属性

（一）我国不应当引入形象权

一方面，不乏有学者认为形象权是一种独立的人格权，应当将其纳入具体人格权的体系中，以解决具体人格权对形象人格利益保护的盲区问题。然而，认为形象权属于人格权的观点却值得商榷。人格权保护的对象为一般人格利益，旨在维护自然人的人格独立、人格尊严、人格自由以及人之所以为人的精神利益，防止其他民事主体对自己人身和精神利益造成损害。而形象权保护的对象则是知名人物形象的财产利益，旨在维护知名人物形象潜在的商业性价值，禁止他人未经权利人许可对其形象进行商业化利用。同时，人格权属于专属性权利，一般不允许转让，是精神权益而非物质权益，而形象权则主要是通过转让或许可他人利用来实现其经济价值，是财产收益的一种形式，属财产权益，如果认为形象权是人格权，则会使人格权与财产权的区分界线产生混乱。因此，形象权不属于人格权。

另一方面，我国不应当引入形象权。首先，美国形象权的产生，是因为其只有较为宽泛的隐私权概念，没有列举具体的人格权类型，姓名、肖像等的权利大都包括在隐私权的范围内进行保护。但在我国，姓名、肖像、隐私已经被立法确认为独立的权利，因此，就没有必要在这些权利的基础上再创设出一个独立的形象权，如果引入形象权，则会冲击我国既有的权利分类和权利体系。其次，通说认为形象权应为一种财产权，因此可以转让、继承，其专属性较弱。［10］这同我国传统人格权不能继承、具有专属性的理论相互冲突。最后，在美国法中，形象权常被称为名人的姓名、肖像等权利。［11］美国有些判例认为，形象权只能由名人等特殊的主体所享有，这样实际上将人的姓名、肖像分为了名人的姓名、肖像和非名人的姓名、肖像。［12］如果我国也同美国一样，将权利分为名人与非名人的权利，则违背了人格权的普遍性和平等性。

（二）局部肖像受肖像权的法律保护

1．肖像权保护的法益

“肖像权，是自然人对在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。肖像权作为一种具体的人格权，是包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。”［3］227肖像权作为自然人所享有的一项重要人格权，是以肖像所体现的精神利益及财产利益为内容的民事权利，其精神利益来源于肖像载体本身所具有的标表性价值，即标表一个人的具体特征及与他人的特殊性，这也直接关系到自然人的人格尊严及社会评价。肖像权所保护的法益首先在于其精神利益，法律保护自然人的肖像权，最主要的就是保护肖像权所体现的精神利益，“保护的是人之所以作为人而存在的人格”［13］536，保障公民的人格尊严和精神利益的完整。与此同时，“公民的肖像作为艺术品，具有美学价值，在市场经济条件下，这种美学价值能够转化为财产上的利益，享有肖像权，就可以获得财产上的利益。”［13］536因此，与其他人格权相比，肖像权具有明显的经济利益，与财产有着比较密切的联系，具有商品化的可能性。当然，肖像权所包含的经济利益，是由肖像权的精神利益派生、转化过来的，不是肖像权保护的最主要的利益，具有附属性。

2．局部肖像受肖像权的法律保护

肖像作为自然人形象的再现，是个人与生俱来的人格利益，是个人人格的外在标志，与自然人的人格相伴始终。局部肖像作为肖像的组成部分，承载着自然人局部身体所享有的肖像权益，体现着自然人的精神利益，具有人格标识的作用，具有稳定性。局部肖像不是一种权利，我们既不能创设出局部肖像权这一新型的权利，也不能将其纳入到形象权中来对其加以保护，对其仍然适用肖像权的法律规则。因为局部肖像与肖像关系密切，也是个人与生俱来的人格利益，如果通过扩张一般人格权的方式进行保护，将会给法官留下过大的自由裁量空间。我国作为成文法国家，尚不具备法官过多行使自由裁量权的土壤基础；同时，一般人格权的保护对象仅限于一般的人格利益，如果通过扩张一般人格权的方式，则无法解决局部肖像人格利益商品化的情形。如果通过形象权来对其加以保护，则不符合我国现有的法律体系，上文已经进行了详尽的叙述，在此不再一一赘述。

正如王利明教授所言，“在法律上不可能承认身体的某一部分为一项独立的人格利益，而只能将其作为已经法定的各项具体的人格权利的客体来加以保护。”［9］474也即对局部肖像的法律保护，可通过类推肖像权的保护方法来加以保护，如果局部肖像确实具有可辨认性，他人未经权利人的同意而非法利用，则应当允许权利人基于肖像权提起诉讼。因此，在我国，肖像受肖像权的保护，局部肖像作为肖像的组成部分，仍然受肖像权的保护。

［1］张俊浩．民法学原理［M］．北京：中国政法大学出版社，1991：149．

［2］佟柔．中国民法学－民法总则［M］．北京：中国人民公安大学出版社，1990：114．

［3］杨立新．人格权法专论［M］．北京：高等教育出版社，2005：222．

［4］王晓鹏．肖像权保护法律研究［D］．上海：复旦大学硕士学位论文，2006：6．

［5］马特，袁雪石．人格权法教程［M］．北京：中国人民大学出版社，2007：237．

［6］江中帆．“身体拼接”引发肖像权之争［J］．检察风云，2010，（2）：47．

［7］文森特·R·约翰逊．美国侵权法［M］．北京：中国人民大学出版社出版，2004：318．

［8］杨立新，林旭霞．论形象权的独立地位及其基本内容［J］．吉林大学社会科学学报，2006，（3）：53．

［9］王利明．人格权法研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2005：474．

［10］Thomas McCarthy．The Right of Publicity and Privacy［J］．

［11］Michael Henry．International Privacy，Publicity and Personality Laws［M］．London：Butterworth，2001：13．

［12］李明德．美国形象权法研究［J］．环球法律评论，2003，（4）：474－491．

［13］杨立新．人身权法论［M］．北京：人民法院出版社，2002：536．

Analysis of the Legal Property of Local Portrait

ZHANG Li－li
（School of Law of Fujian Normal University，Fuzhou 350007，China）

Recent years，more and more people’s photos about face，hands，legs，chest are often illegal cut and jointed．Combined with the domestic and overseas judicial practice，it is particularly necessary to introduce the concept of local portrait．Local portrait including features and appearance of nature person，which can confirm the object they reflect should be affirmed as the legal sense of local portrait．Concerning the legal orientation of local portrait，currently it has two doctrines：image rights and portrait rights．According to the protection interests of portrait rights，introducing image rights does not correspond to the existing classification and system of rights．Besides，It also conflicts with the traditional personality right theory of China．So it needs to apply the portrait rights to protect the local portrait．

local portrait；portrait rights；image rights；legal property

D923 < class="emphasis_bold">文献标志码：A文章编号：

1672－0539（2012）01－067－04

2011－11－24

张黎利（1986－），女，福建莆田人，福建师范大学民商法学硕士研究生，主要从事民法研究。

刘玉邦