中国反就业歧视法律存在的不足及完善对策

刘廷华，李凤军

(宜宾学院a.政府管理学院;b.法学院，四川 宜宾 644000)

一、中国反就业歧视立法现状与不足

鉴于其巨大危害，我国多部法律都明令禁止就业歧视。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，由此可以认为我国《宪法》确立了保护公民平等就业权的基本原则。此外，《宪法》还有许多反对歧视的条文，如第4条反对民族歧视，第36条反对宗教信仰歧视，第45条反对健康歧视，第48条反对性别歧视。《劳动法》第12条更是明确规定:“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”此后，《就业促进法》第3条规定，“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。该条文重申了《宪法》和《劳动法》禁止就业歧视的原则，而条文增加的“等”字，为拓展反就业歧视的范围提供了可能。更重要的是，该法明确提出了平等就业权概念并用多个条文对此进行具体规定，其中包括禁止就业歧视(第26条)、男女享有平等的就业机会(第27条)、对少数民族和残疾人就业上的特别照顾(第28、29条)、禁止歧视传染病病原携带者(第30条)、禁止歧视农民工(第31条)等方面的内容。此外，我国反就业歧视的法律规定散见于1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1990年批准的《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、2005年批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《女职工劳动保护规定》、《残疾人就业条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等法律法规中，但缺乏系统性，其不足主要表现在以下几个方面:

第一，缺乏歧视的判断标准。我国法律没有对就业歧视进行科学的界定，也没有对就业歧视进行类别划分，更没有规定相应的认定标准，因此，容易引起司法实践的混乱。例如，就业歧视是否只是求职过程中的歧视，是否还包括雇佣过程的其他环节?《劳动法》第46条规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，该条文禁止用人单位在劳动报酬上实施性别歧视，由此可以推断我国法律应该是禁止雇佣过程中除招聘外的其他环节的歧视。但是，什么是“同工同酬”?对此难题，美国创立了“可比价值理论”进行指导，那么，在我国该如何认定?

第二，就业歧视的范围过窄。对于就业歧视的界定，国外普遍采用定义加列举式的做法，定义可以防止列举不周延，而通过列举又增强了法律的可操作性。与此不同，我国法律采用了列举的方式。《宪法》和《劳动法》列举了针对民族、种族、性别、宗教信仰的歧视，完全没有考虑劳动力市场大量存在的户籍歧视、身份歧视、年龄歧视、外貌歧视、身高歧视、性取向歧视等诸多歧视现象。为此，《就业促进法》第3条在规定就业歧视的范围时增加了“等”，虽然为拓展就业歧视的范围提供了可能，但也因此增加了司法实践的难度，因为劳资双方都不清楚这个“等”到底包括了哪些内容。此外，从法律条文看，法律禁止的只是直接歧视行为，忽视了大量可能给劳动者造成不利影响的间接歧视行为。

第三，缺乏例外规定。毫无疑问，法律反就业歧视主要是针对没有正当理由的差别对待或差别影响，法律并不反对合理的、相关的和必要的差别。［1］如果不加区分地反对一切差别对待或差别影响，可能给雇佣活动增加不成比例的负担或者造成难以克服的困难。例如，一位男士就不能在应聘奶妈职位被拒绝后指控雇主对他实施了歧视。因此，反就业歧视法律不仅要规定禁止就业歧视，而且也要规定就业歧视的例外情形。事实上，国际劳工组织制定的《(就业和职业)歧视公约》就对此进行了规定。该《公约》第1条第二款规定:“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。”我国法律也进行了初步规定，例如《劳动法》第13条规定，“在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”，但国家并没有明确规定哪些工种或者岗位不适合女性从事。

第四，举证责任分配不合理。目前我国没有专门的劳动法庭，一般由民庭审理劳动争议案件，而且适用的程序法也是《民事诉讼法》。在举证责任分配上，民事诉讼一般适用的是“谁主张，谁举证”规则。如果当事人不能提供充分证据证明自己的诉讼请求和事实，法院对其主张往往不予支持。从当前实际情况看，劳动者相对于用人单位处于绝对的弱势地位，完全由劳动者去证明歧视行为的存在几乎是无法完成的任务。为此，应规定劳动者就歧视行为的基本事实进行初步证明，而由雇主去证明他没有采取歧视行为或具有法律允许的正当事由。如此规定，不仅更有利于就业歧视的认定，而且也更公平。

第五，救济措施乏力。我国反就业歧视法律都禁止歧视，对雇主歧视所需承担的责任问题却语焉不详。例如，《就业促进法》第68条规定，“用人单位和职业中介机构对劳动者实施就业歧视的，造成财产损失或者其他损害权益的，依法承担民事责任”。表面看来，歧视受害人可以据此追究雇主的责任，但是他到底有哪些权利，法律的规定并不清楚。反观国外的反就业歧视法，歧视受害人可以依法请求雇主消除歧视行为造成的不利影响，包括赔偿财产损失、恢复职位以及赔礼道歉等具体措施。另外，《就业促进法》第62条规定，“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。按照通俗的理解，劳动者似乎仅限于和用人单位已经存在劳动关系这种情况。如果这种理解是正确的话，该条文无疑将求职者排除在外，使其难以获得法律救济。

第六，积极保障措施不完善。“当特定群体在传统上受到其他群体的特别严重有害的对待时，仅仅从法律上对歧视予以禁止通常不足以保护真正的平等，国家必须诉诸于保护他们不受歧视的积极措施。”［2］为此，我国反就业歧视法也规定有一些积极保障措施，但不够完善。例如，我国《残疾人保障法》第33条规定，“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。达不到规定比例的，按照国家有关规定履行保障残疾人就业义务”。很明显，这是一种典型的配额制。由于它明显有悖于绩效原则，美国自克林顿政府起就已经废止。再如，我国劳动法对女职工实施的特别保护额外地增加了雇主的雇佣成本，在实际上反而成为企业不愿雇佣女职工的重要原因。

二、完善中国就业歧视法律的途径

1.明确就业歧视的界定标准

关于就业歧视的界定，国际上普遍认可的是1958年国际劳工组织通过的《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)中关于就业歧视的定义，该公约第1条第一款规定“就业歧视是指:(a)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的任何区别、排斥或优惠;(b)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织以及其他适当机构协商后可能确定的，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他任何区别、排斥或优惠”。紧接着，该公约第1条第二款又规定:“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”据此，笔者认为法律意义上的歧视概念应该把握三点:

第一，存在差别对待事实。这是歧视的本质所在，例如，《朗文法律词典》对“歧视”的解释为:“对处于相同地位的个人或团体给予不同的待遇。”［3］这种差别对待可能是形式上的，例如根据性别等原因而直接实施的区别行为，雇主的歧视意图在此表露无遗。而在更多的时候，雇佣实践可能在表面上是公平的，但在客观上造成了差别影响。例如，在招聘过程中要求雇员的身高必须达到170 cm以上，该标准事实上起到了歧视女性的效果。

第二，产生差别对待的原因是法律所禁止的。法律禁止区别对待的因素是当事人所无法选择并且难以通过后天努力进行改变的自然特征，而且与工作无直接关联。事实上，《新帕尔格雷夫经济学大辞典》就是按此标准对歧视进行定义的。它指出:“在某个市场上，当个人所面临的贸易条件是由个人的特征来决定，而这些个人特征看来并非与交易直接有关时，我们把这种情形称为歧视。”［4］

第三，雇主无法给出差别对待的正当理由。正当理由要求雇主证明差别对待的目的必须是合法的，并且，差别对待是实现该正当目的的必要手段。如果目的不合法或不合理，则必然构成歧视无疑;即使目的合法合理，如果能有无须付出不成比例代价的其他手段能同样有效地实现该目的，那么差别对待也将构成歧视。

综上，笔者认为，就业歧视是指雇主在没有正当理由的情况下在雇佣过程中基于性别、民族、宗教、年龄、政治信仰、残疾、社会出身或户籍等与职位并无直接关联的特征而实施的差别对待，无论这种差别对待是否出自故意，也不管它是直接的还是间接的。

通常，法律许可的区别对待包括以下几种情形:(1)为了公共利益的需要。例如，出于国家安全的考虑，国家安全局的雇员职能由本国公民担任，不能据此认为存在国籍歧视。(2)积极行动。在不平等的现实状况下对明显处于劣势的群体给予的一种特殊照顾的措施。根据《消除对妇女一切形式歧视国际公约》的规定，为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，不得视为本公约所指的歧视，亦不得因此导致维持不平等的标准或另立标准。当然，这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到之后，停止采用，否则可能构成反向歧视。(3)真实职业资格的要求。这要求雇主证明，被歧视群体不能履行职位要求的主要职责，并且不存在其他合理的且具有较少歧视性的替代办法。例如，奶妈可能只适合女性。鉴于目前的实际情况，最好由国家劳动与社会保障部组织制定统一的社会职业任职资格标准，作为法官判案的参照。

2.明确双方的证明责任

与雇主相比，劳动者处于明显的弱势地位，“谁主张、谁举证”原则造成劳动者事实上往往难以完成法律所要求的证明。这不仅有违反就业歧视法的立法初衷，挫伤受害人捍卫平等就业权和反就业歧视的积极性，其结果也有违公平正义的要求。但是，在就业歧视案件中适用举证责任倒置也是不合理的。如果劳动者无须承担任何证明责任而完全要求雇主去证明没有采取就业歧视行为，可能导致劳动者在根本不存在就业歧视的情况下提起诉讼，无端增加雇主的诉讼成本，对雇主的正常经营造成干扰。因此，整体而言，国外反就业歧视法有举证责任转移或共同承担责任的倾向。［5］举证责任转移规则是一种共同责任规则，即原告与被告都负有举证责任。为了提起反就业歧视诉讼，原告必须证明存在歧视的表面事实，并且这种歧视是由于法律禁止的事由。当然，原告还须证明歧视给其造成的损害事实。一旦完成这样的证明，证明责任就发生转移，雇主必须证明他不存在歧视行为或者存在法律允许的正当理由，否则，即可认定存在就业歧视并追究雇主的法律责任。

3.规定就业歧视的法律责任

作为理性人，雇主实施歧视的根本原因在于歧视带来的收益大于因此而招致的成本。为此，可以综合运用民事责任、行政责任和刑事责任等多种手段加重雇主实施歧视的成本。首先，在民事责任方面，雇主必须赔偿歧视给受害人造成的包括精神损害在内的一切损失。此外，原告还可以请求被告采取赔礼道歉和恢复职位等一切合理的方式消除歧视造成的不利影响。其次，在行政责任方面，由于就业歧视严重破坏了劳动力市场正常的秩序，主管部门可以对雇主实施罚款并命令雇主进行整改、暂停或取消雇主作为政府采购供应商的资格。最后，对于造成严重后果的歧视行为，可以追究雇主的刑事责任。事实上，国外已有类似的立法例。如法国《刑法典》就专门规定有歧视罪，构成歧视罪的，将受到三年监禁并处45 000欧元罚金的严厉处罚。需要强调的是，雇主承担责任的基础并不限于雇佣过程中实施的歧视行为。如果他怂恿或者放纵雇员实施歧视行为，或者对反对就业歧视的雇员进行打击报复，雇主都将因此而承担相应的责任。即使法律规定了反就业歧视的法律责任，不少受害人可能由于欠缺相关的法律知识，或者由于缺乏自我保护意识，或者由于生性懦弱，依然不能有效地对抗歧视。因此，有必要建立反歧视公益诉讼制度。公益诉讼的目的在于通过法律让司法获得变革社会的力量，从而实现对社会公共利益的切实维护。［6］反就业歧视明显有利于建设安定和谐的社会环境，人人都将因此而受益，具有公益诉讼的基础。为鼓励反就业歧视公益诉讼的开展，法律应允许适用惩罚性赔偿制度，保证诉讼主体能够通过罚金补偿必要的开支并得到一定的奖励。

4.完善积极行动方案

按照《布莱克法律词典》的解释，积极行动是指“企图消除现存的和继续存在的歧视、纠正过去存在的歧视带来的久拖不散的负面影响、并且建立制度和程序以防止将来出现歧视的一系列活动”［7］。目前，世界各国立法都规定有积极行动措施对社会弱势群体给予倾斜性保护，尽管方法和手段各异。国外政府采取的某些措施并不值得借鉴，例如配额制，它强行要求雇主按照一定比例雇佣受保护的弱势群体成员，这完全有违绩效原则，尤其是当该群体求职比例显著较低或者该群体素质本身较低时。从当前我国的实际情况看，笔者建议主要在公共部门推广积极行动方案。首先，在雇佣实践中，如果条件相同的申请人中包括法律保护的弱势群体成员，则直接赋予他优先权。在德国，这种自动优先原则被普遍采用。例如德国不来梅州平等法第4条规定，在相关领域的职员聘任中，在同等条件之下要优先考虑女性申请人。［8］其次，充分发挥政府采购在反就业歧视中的作用。根据美国第11246号行政命令，标的5万及以上的政府合同签约人或雇佣50人以上的政府合同签约人必须履行实施积极行动的义务，在自查式计划中明确提出积极行动的具体目标及其实施办法和程序。最重要的是，法律对实现积极行动计划的目标在时间进度上也提出了明确要求。［9］我国政府采购活动中可实施类似规定，吸引更多雇主参与到反就业歧视的积极行动之中。最后，可以采用资源调配制将某些特定资源分配给受保护群体，［10］并借鉴欧盟经验兴办促进就业项目、职业开发项目、风险援助项目以及生活援助项目等开发与援助项目。［11］通过以上项目，提高弱势群体在劳动力市场上的竞争能力，从根本上扭转其不利地位。

5.设立反就业歧视委员会

笔者建议设立单独的反就业歧视委员会以加大反就业歧视的执法力度。为了防止地方政府或国务院各职能部门的干预，委员会成员由国务院总理提名并经全国人大常委会任命，委员会直接向总理汇报工作。委员会可以面向社会招募工作人员和志愿者，并在全国各地设立分支机构。各分支机构不受地方政府领导，人员工资和经费开支由中央财政统一列支。反就业歧视委员会主要行使以下权力:第一，法律法规的教育及推广。采取各种方式和渠道，使社会各界充分认识就业歧视的巨大危害，提高劳动者平等就业的法律意识和自我保护意识，使劳动者和用人单位认识到自身的法律责任和权利。第二，依法对就业市场进行检查。协助雇主订立公平就业政策，依法定期或不定期对用人单位的雇佣政策和雇佣实践进行检查，对不合规定的行为可以责令改正并处以罚款。第三，受理劳动者提出的指控。收到劳动者提出的指控后，可以在查明事实的基础上组织调解或作出行政裁决。若劳动者不愿意调解或接受行政裁决，可以支持起诉或代为诉讼。第四，审查地方性法规、规章甚至是更低效力位阶的行政决定和措施等规范性文件，如果发现存在有违宪法确定的平等就业原则内容的，有权提请全国人大常委会根据《宪法》第62条和第63条规定予以撤销，以减少我国广泛存在的制度性歧视。

［1］周 伟.论禁止歧视［J］.现代法学，2006(5):68-75.

［2］诺瓦克.民权公约评注［M］.毕小青，孙世彦，译.上海:三联书店，2003:454.

［3］科尔森.朗文法律词典［M］.北京:法律出版社，2003:135.

［4］EHRENBERG R G.现代劳动经济学——理论与公共选择［M］.潘功胜，刘 昕，译.北京:中国人民大学出版社，1999:394.

［5］李薇薇，STEARNS L.禁止就业歧视:国际标准和国内实践［M］.北京:法律出版社，2006:43.

［6］颜运秋.公益诉讼理念研究［M］.北京:中国检察出版社，2002:58.

［7］GARNER B A.Black’s Law Dictionary［M］.8th ed.Eagan:Thomson/West，2004:64.

［8］郝红梅.平等就业权研究［D］.济南:山东大学，2009:64-68.

［9］ANDERSON T H.The pursuit of fairness:a history of affirmative action［M］.Oxford:Oxford University Press Inc，2004:103.

［10］刘 勇.就业公平保障法律制度研究［D］.重庆:重庆大学，2006:150-158.

［11］李新建.欧盟一体化中的女性劳动权益保护［J］.欧洲，2002(3):82-89.