商品自损与纯粹经济损失

黄 芬

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

商品自损(product injuries only itself)［1］是在英美国家判例法上使用的概念，用来描述商品基于其本身的缺陷或瑕疵，在移转到买受人后，进一步发生了商品质量的恶化。自损只是个形象的说法——商品局部的瑕疵逐渐地蚕食商品本身，导致商品使用价值的减损或丧失。例如由于房屋地基达不到建筑规范要求的深度，日后在其上修建的房屋因为此瑕疵，出现了墙体裂缝、外层脱落等问题。这些情况下，房屋所有人除遭受了商品本身使用利益的损害外，并未遭受到其他诸如人身权或其他财产权的损害。那么这种损害形态的性质是什么?是否是商品所有权的损害?这个问题在受害人向与其没有直接缔约关系的第三人主张侵权赔偿时尤为重要。如甲向乙购买丙制造的汽车，汽车内部零件的故障或瑕疵，造成整部汽车性能的降低或损耗，甲对丙主张损害赔偿。

一、商品自损与所有权的损害

从比较法上来看，德国和英国都曾将商品自损定性为所有权遭受的损害。

在德国，商品自损一般应当由契约法上的瑕疵担保请求权予以规范。但是，《债法现代化法》生效之前，《德国民法典》上规定的瑕疵担保请求权具有明显弊端，①瑕疵担保请求权适用6个月的短期时效，该时效是自商品交付之日起计算。这样一来，通常买受人发现商品后续损害时往往已经超过了6个月的短期时效，买受人便不能主张瑕疵担保请求权。相比较于瑕疵担保请求权，从时效上看，侵权请求权的消灭时效是3年，且从权利人知道或应当知道请求权成立的情况时起算。其次，瑕疵担保请求权适用于具有契约关系的当事人之间，非契约关系的直接相对人便不能援用瑕疵担保请求权，如买受人与商品的制造者之间因为没有直接的契约关系，便不能主张瑕疵担保请求权。因而必须转向侵权损害赔偿请求权。于是在德国判例中产生了后续损害概念，将此种损害规范的核心问题转向了侵权法——后续损害构成对商品所有权的侵害。于是，后续损害的核心问题就是解决在具备什么标准时，商品自损构成对商品所有权的侵害。［2］

对此，德国司法判例先后提供了两种标准:“功能有限的部分”标准与“同质料性”标准。前者在1976年的“浮漂开关案”中被提出②BGHZ，67，359.被告生产用于工业上的净化和除油设备。原告购买了一台这样的设备，但是由于设备中的一个调节部件——浮漂开关失灵，不能正常地切断设备中加热丝的电流，导致加热丝过热，引起被净化的油脂燃烧，并损坏了该设备。原告要求被告支付修理净化设备的费用。原告起诉时已经超过了第477条规定的短期时效，因而，法官不得不从侵权损害赔偿上寻找依据。。它包含两个要件，“第一，瑕疵或缺陷并非整体性地附着于设备上，而只是存在于价值微不足道的功能有限的部分，在责任法上可以独立于整体的设备，买受人并非没有取得一个完好的所有权，第二，该缺陷部分的风险扩大到了设备的其他无瑕疵部分”。“功能有限的部分”以及附随的“价值比例”标准的不足是很明显的，首先区分部分的功能有限和整体的功能缺陷是很难的，其次，价值比例的考查其实无法解决所有权的损害是否存在，而只是判断损害赔偿范围的依据。这些不足使得这个标准遭到了质疑。随后，联邦最高法院又在一系列的案件③Gaszug－Fall(BGHZ，86，256)，Kompressor－Urteil(NJW，1985，2420).中确立了“同质料性”标准——当买受物因最初的缺陷导致的价值降低与其后该缺陷所造成的物的整体(自身)损害不相重合或不一致时，物的缺陷引起的损害是对买受人财产完整利益(Integrita(e)t)的损害，属于后续损害。具体来说，同质性标准通过自然和经济的观察方式得以实现。“当存在缺陷的部分与随后物的整体或者被损坏的其他部分构成一个统一体，而且，只有在经受严重的损坏的情况下，它与该统一体才能被强行分离，在这种情况下，应肯定这种同质料性的存在，同时……因物的缺陷无法通过合理的经济成本能够得以消除的情况，亦属于此。”［3］例如，用电炉灰渣对一块土地进行填充加高，这块土地后来被用以建筑房子，由于填充的灰渣浸水膨胀导致房屋的墙体、地面出现裂缝。法院在此承认了同质性，因为土地与其上的房屋是不可分的统一体，这不仅是因为《德国民法典》第94条规定的地面上的房屋的所有权附着于土地所有权，更因为以自然方式观察，它们是不可分割的，因此，土地的瑕疵便自始附着于整个财产上。故在此排除了侵犯所有权的赔偿请求权。

不论是“功能有限的部分”标准还是“同质料性”标准，法院似乎都在沿着同一个轨迹:将商品交付时自身存在瑕疵的部分与商品整体(或其他原本完好的部分)“区别开来”，予以“独立化”，人为地拟制出“两个物”出来。只是如何“区别”的具体标准有所差异。而法院如此“煞费苦心”地拟制是因为两个事实:首先，侵权请求权与契约上的请求权不同，它保护的是权利人的完整(固有)利益，就所有权的侵权请求权而言，是权利人的完整的所有权。其次，对于商品的后续损害而言，法律上存在一个障碍:“对于一个自始就存在瑕疵或缺陷的商品而言，买受人从来就没有取得一个完好的财产及所有权”［4］，因而即使后来因为瑕疵的扩展造成了商品自身的损害，就概念而言，不能认为构成所有权的侵害。所以，法院必须绕开这个障碍，透过法律的拟制，使得这些瑕疵的部分能与其他部分或物的整体区别开来，后者构成买受人的完整利益(所有权)。人为地将同一件商品拟制为两个法律上独立的“物”，将单一的利益形态拟制为复合的利益形态。依此种方式达到逻辑上的自足:当有瑕疵或缺陷的部分通过此种“认证”后，它造成的商品的后续损害便具有侵犯所有权的性质，否则，这种商品自损只能作为一种没有所有权依托的纯粹经济损失。

无独有偶，英国判例法上也有类似的“经历”。在20世纪80年代以前，以Anns v.Merton London Borough为里程碑，确立了商品自损造成的损害为对权利人财产权的侵犯。在Anns案中，Wilberforce法官指出，“地基所存在的缺陷导致的房屋沉降和墙体的裂缝，构成对居住者的健康安全现存的、迫近的威胁，(缺陷的地基)是对房屋的有形的(physical)、物质的(material)损害”，“原告可以就房屋回复到不再危及居住者的健康安全状况所需的花费要求赔偿”。①［1978］A.C.278.Anns案是将因房屋地基的瑕疵造成的房屋损害作为侵犯财产权来认定的。但是到了80年代末，Anns案开始遭到人们的质疑，它确立的一些原则和先例先后被推倒，这其中包括它对商品自损性质的界定。在D＆F Estates v.Chure Comers for England中法官认为“楼房粉刷的灰泥出现散落的损害属于纯粹经济损失，不是对楼房的有形的损害”②［1989］A.C.177.。但是这个案子和Anns案有些不同，在本案中，因自始瑕疵发生的延伸损害表现为墙体灰泥的散落，它并不构成对权利人财产或人身安全的现存的、迫近的威胁，即使不予以修补，也不会损害住户的生命或安全，它仅仅是房屋本身价值或使用效率的降低，或者说仅仅是买受人就其标的物的交换价值遭受到的损失——以一个无瑕疵物的交易价格取得了一个瑕疵物(价格应当减少)。因此，有学者和法官认为这应当成为对商品自损定性的一个临界点。凡是商品自损出现的瑕疵构成对财产和安全的现存的、迫近的威胁，如不及时予以修补就会造成对财产权或人身权的损害，那么就应当将其认定为对财产权的侵犯，否则，就应当将其认定为纯粹经济损失。［5］但是，英国通行的观点否定了这个界分，如在被认为正式推翻了 Anns原则的 Murphy v.Brentwood B.C.案中，Bridge法官就提出这样的反驳:如果坚守这样的一种区分，那么是否将产生一个荒唐的结果呢?——既然只有当瑕疵足以威胁权利人的财产和生命安全时，才构成有形损害，进而可以通过过失侵权获得赔偿(如维修费用的赔偿)，相反，如果因瑕疵是非严重的不构成有形损害，往往取得不了赔偿，那么，权利人完全可以于瑕疵初见端倪(尚未构成现存、迫近的威胁)时不采取任何补救措施而是坐等其扩大直到构成现存和迫近威胁时再请求损害赔偿。这样的结果是让人无法接受的。在 Murphy v.Brentwood B.C.中，这种商品自损的性质被界定为纯粹经济损失再一次得到了确定。Murphy v.Brentwood B.C.案在判例法上也被认为具有重要的价值和意义，因此，它对商品自损性质的界定被后来的英国判例所遵从。

值得注意的是在D＆F Estates v.Chure Comers for England中，Bridge法官提出了一个类似前述德国判例中发展的“功能有限部分”标准的“复杂结构(complex structure)”理论:一个复杂结构，其中的某一个组成部分可以看做独立于其他组成部分，因某一部分上自始具有的瑕疵或缺陷造成的其他原本完好的部分的损害或者整个物的损害时，可以认定为是瑕疵或缺陷部分对“其他财产(other property)”的损害。权利人就可以按照Donoghue v.Stevenson原则要求被告就该损害承担侵权赔偿责任。这种理论尝试的目的及逻辑与“功能有限部分”标准如出一辙，都是为了符合侵权构成要件的“权利侵害要求”而人为拟制出“另一个(其他)完好的财产”来。这个理论在提出后遭到了强烈的批驳，以至于Bridge法官不得不在Murphy v.Brentwood B.C.案中对该理论作出解释:“‘复杂结构’理论将一个完整结构的每一部分看做是独立的客体，是违背现实和常理的。事实是任何一个建筑物中的部分都是相互依存不可分割的，一个部分存在瑕疵或缺陷势必会影响到其他部分，在此意义上，任何一个部分的瑕疵和缺陷造成的整个建筑物的自损不是对‘其他财产’的损害。”甚至更一针见血地指出:“该理论将存在于一个不可分割的财产的某些部分的瑕疵引发的该财产的损害看做对另一个财产的损害，其实质是为了创造出过失侵权赔偿责任的要件，因而该理论是‘矫饰的’。”

二、法益的区分保护与商品自损的定性

德国与英国早期的判例将商品自损定性为商品所有权遭受的损害，与其侵权责任法采取法益区分保护的立法例或对法益予以区分保护有关。

《德国民法典》第823条及第826条被称为侵权法的三个小总则。在这三个小总则里区分了法益的不同类型(绝对权利、法律保护的法益、一般利益)辅助以侵权样态提供不同的保护:第一个小总则(第823条第一款)规定了对侵犯生命、身体、财产、自由等绝对权利的侵权请求权;当行为人侵犯这些绝对权时，除非有正当事由，行为的违法性即被证成，当行为人对此损害发生有过错时，侵权请求权就产生了。第二个小总则(第823条第二款)规定了对侵犯保护性法规保护的法益的侵权请求权;这个小总则的主要功能在于扩展第一个小总则保护的利益范围，使得一些不具有“绝对权”外衣的法益也可以受到侵权请求权的保护，但是附加了一个条件——这些法益必须被相关的法规予以明确保护，只有当行为人违反了这些法规并侵犯了其旨在保护的法益时，侵权请求权才产生。第三个小总则(第826条)规定了对故意以违背善良风俗的方式侵犯他人利益的侵权请求权，它实际上进一步扩展了第二个小总则保护的利益的范围——即使某些利益不具有绝对权外衣，且也没有相关法规对其进行保护，但是如果行为人故意以违背善良风俗的方式侵犯这些利益，侵权请求权依旧可以发生。由此可见，《德国民法典》上的侵权法以绝对权的保护为中心，一般法益必须辅以特殊的侵权样态才能被侵权法保护。这种法益区别保护的侵权法构造创设了一个狭隘、保守、封闭的利益保护模式。一般来说，商品自身损害并没有专门的保护性法规予以保护，并且这种损害产生的方式通常也并非是违背善良风俗的。因此，侵权法上传达出这样一个信息:这种后续损害只有构成对商品所有权的侵犯时，买受人才能获得侵权赔偿。

因此可以说，在德国，后续损害的判例规则的核心就是将商品瑕疵造成的自身损害予以“权利化”，构建侵权赔偿的基础:符合“功能有限部分”或“同质性”标准构成后续损害，其性质被界定为一种侵权(所有权)。由此，德国判例法因循的是一条由结论推导出前提的轨迹——为了通过侵权请求权对买受人予以保护，就必须建立侵犯了所有权的预设条件——对其他物的所有权(完整利益)的损害，于是“同质性”等标准就遵循着这种预设产生。

英国判例法中同样强调对有形财产的保护。在确立了英国判例法上过失侵权责任中注意义务的“一般条款”的 Donoghue v.Stevenson①［1932］A.C.562.中 Aktin法官指称的“过失侵权责任应建立在对人身或财产的有形损害之上”，自此之后，“有形损害”，一直以来都被视为圭臬。所谓的有形损害实际就是指必须是对财产权(如所有权)、生命权、健康权等权利的侵犯造成的损害，有形损害的发生是适用Donoghue v.Stevenson原则判决过失侵权赔偿的条件。而非有形的财产损害，如纯粹经济损失的赔偿则要受到限制。

由此，可以得出这样一个结论，不论是德国法上还是英国法上将其解释为财产权(所有权)的侵犯，都是为了规避侵权赔偿法上的障碍——纯粹经济损失的赔偿的限制性而为之的，也就是因循的都是一条“目的决定原因”的路径。且不说其逻辑上的不妥当性，就是其论证过程中采纳的某些标准或理论也有很多值得推敲的地方，比如，前面提到的英国法上通过以该损害是否对财产、人身造成现实的、迫近的损害的标准来区分是否构成“有形”的损害的标准，就被广泛地批驳。再比如，德国法上的“功能有限部分”的标准以及与其几乎同出一辙的英国法上的“复杂结构”理论都有缺陷:将一个完整的买卖标的物的所有权划分为两部分——自始带有瑕疵的部分以及无瑕疵的部分，这完全是人为的、矫饰的，违背了自然逻辑，而且充分而精确地区分一个完全的瑕疵标的物与只是部分功能有限、其余完好的标的物是不可能实现的。这些司法中尝试寻找一个区分标准的努力都是没有意义的。

三、商品自损的纯粹经济损失定性

现在，在英国，对于商品自损，判例和学者倾向于将其界定为纯粹经济损失。笔者认为这是恰当的。

纯粹经济损失主要在英国、爱尔兰、德国、奥地利等国家使用，并不是在各国普通得到接受。如对于法国学者来说，这或许就是一个陌生的概念。在使用纯粹经济损失概念的国家，到目前为止对它也并没有一个统一而清晰的界定。以英国为代表的普通法系学者将其定义为，非因原告的有形财产受损害而引起的经济损失。［6］它在性质上是一种纯粹的经济上损失，“只是使受害者的钱包受损”，与受害人所遭受的人身或财产损害没有关系。以德国为代表的大陆法系学者将其定义为，非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。［7］从这些描述中可以察觉到，纯粹经济损失应当大体是在与财产权或人身权受侵犯造成的损害的界分中获得自己的雏形的，即非作为财产权或人身权遭受侵害而产生的直接或间接损害存在的损害形态，表现为受害者整体财产利益遭受的减损。

商品自损这种损失形态，就其自身的特性来看，是因为商品在交付时就存在的瑕疵“蚕食”商品引发的损害体现为商品使用效用的减损或丧失、交换价值的降低——买受人合理的期望利益(获得其支付对价相当的商品)受到了侵害，在表现形式上转换为因维修商品使其恢复正常效用所支出的费用或因为折价转让而丧失的利益——买受人的一般财产利益受到侵害，这些损害并非对“有形”的财产(所有)权的损害，而是纯粹经济损失。

追溯纯粹经济损失概念产生的基础，也与侵权责任法的立法体例有关，它直接决定了各国侵权法保护的权利、利益的维度。首先是德国的“法益区别保护”的立法体例。如前所述，《德国民法典》第823条及第826条区分了法益的不同类型(绝对权利、法律保护的法益、一般利益)辅助以侵权样态提供不同的保护。因而纯粹经济损失作为权利的对应物产生。与德国不同，法国的立法体例被学者称为“放任式”。《法国民法典》第1382条规定:“任何人因其行为致人损害，如果对其发生有过错，则应当承担赔偿义务。”由此，一个“不得伤害他人”的一般原则呼之欲出。过错行为造成的损害是否必须是某种权利或法律规定的利益，法律本身没有作出要求。据此很多学者都说，在法国的侵权法下，受保护的利益类型原则上是不受限制的，德国学者眼中的纯粹经济损失，在法国学者眼中与所有权等绝对权利并没有区别，它们都是损害的存在形态，同样可能受到法律的保护。“法国的纯粹经济损失保护必须被看做如同神谕的结果，因为关于该损失并没有能据以确定或排斥责任的外在、预先存在的不法性概念。”［8］正是如此，纯粹经济损失对于法国学者来说就是个多余的概念。再来看看英美国家，由于其侵权法是由判例法发展起来的，自然带有判例法的浓厚气息——根据对不同类型的案件事实及结果的抽象构建的一系列的侵权类型，如故意非法侵入、故意侵害土地、侵害名誉、过失侵权等。而其中最为重要、引人注目的就是过失侵权责任这种类型。在Donoghue v.Stevenson中，法官将过失侵权责任的损害建立在“对财产、人身的有形损害”之上，这很快成了法官据以判案的准则:“对财产权、人身权的损害的过失侵权赔偿能获得法律上的正义，但除此之外的纯粹经济上损失除非符合特殊的规则，否则，没有据以支持赔偿的法律依据。”所以“要使被告负责，被告必须是侵犯了诸如原告财产权这一对世权”的思想贯穿于判决中。在此，英国法上遵循了与德国法相同的路径“法益的区分保护”，这也使得他们有了共同点:“英国和德国的法律的目的总是对人身伤害和实体物质财产(权)的侵害提供保护，至少，在这两个国家，纯粹经济损失被历史发展遗弃了。”［9］由此，纯粹经济损失概念在英国便有了与在德国相似的发生轨迹。

所以，纯粹经济损失这个概念在德国、英国这些国家侵权法上之所以能成为独立的法律问题，“主要原因为:不像法国法，在英美法系与德国法系中，现代侵权行为法的基础仍然展现了中世纪的将有形财产视为财富的形而上学观点”［10］，仍然以权益区分为基础构建侵权保护体系。

对不同的法益形态，如所有权与纯粹经济损失区别保护并没有错。所有权这种权利形态通常有着清晰的权利边界与确定的权能内容，第三人易于察觉，给予所有权充分的保护并不会限制第三人的自由。纯粹经济损失则不一样，本身具有不确定性，若给予类似所有权的保护，将过分限制第三人的行为自由。但是，如果像德国法那样对纯粹经济损失的保护过于轻视，又走向了另一个极端。结果将是司法实践中不断地将某些“纯粹经济损失”类型权利化，使得“所有权的损害”形态无限膨胀，承受了不能承受的重。

我国《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在立法体例上接近法国法模式，并没有如同德国法严格区分不同的法益形态。因此，在考虑商品自损的侵权保护时，也没有必要通过“权利化”途径，将商品自损转化为“所有权的损害”。依照商品自损本身的纯粹经济损失定性，遵循侵权责任法的保护规则，并不排除对这种损害形态救济的可能性。

［1］王泽鉴.民法学说与判例研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:288.

［2］LANGE H，SCHIEMANN G.Schadensersatz［M］.3 Aufl.T u(e)bingen:Mohr Siebeck，2003:71.

［3］福克斯.侵权行为法［M］.齐晓琨，译.北京:法律出版社，2006:27.

［4］LARENZ，CANARIS.SchuldrechtⅡ/2［M］.13 Aufl.Mu(e)nchen:C H Beck Verlag，1994:392.

［5］FLEMING J G.Once more:tort liability for structural defects［J］.L Q R，1995，111:362 －366.

［6］MULIS A，OLIPHANT K.Tort law［M］.London:Macmillan Press Ltd，1993:47.

［7］巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)［M］.焦美华，译.北京:法律出版社，2004:32.

［8］布萨尼，帕尔默.欧洲法中的纯粹经济损失［M］.张小义，钟洪明，译.北京:法律出版社，2005:93.

［9］KO(E)TZ H.Economic loss in tort law and contract［J］.Rables Zeitschrift，1994，58:428.

［10］朱广新.论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯粹经济上损失规范的样式［J］.当代法学，2006(5):111.