论计算机搜查中的隐私权保护

孙川

中国人民公安大学 北京 100038

0 前言

搜查是一种侵入，它从多个方面影响被搜查人及其家庭成员的合法权利。至少在两个方面影响被搜查人及其家庭成员的隐私权。其一，现在的安宁生活环境将被破坏。这一安宁的生活环境中可能有的人或者有的物品、信息与案件有关，也有可能其中的部分人乃至全部人与案件毫无联系。其二，私生活的秘密材料将会被泄露。搜查涉及的材料、信息可能与案件有关，也可能与案件完全无关。无论是否有关，都可能因为搜查活动而被披露。

1 搜查中隐私权的保护理念

隐私权属于抗世权(rights against the world)，本文提到的隐私利益是指关于控制与自己生活密切相关的事项的权利，即个人在家里的私语不受公开宣扬的自由和生活不受干扰的权利，称之为“让我独处的一种权利，让我独善其身的一种权利，不受别人打扰的一种权利。”将隐私抽象概括为“独处”、“不受别人打扰”的个人生活状态，也即“Right to be let alone”。

搜查中隐私权的保护理念的发展经历了两个阶段：

(1) 财产侵入和物理侵入(人身和财产)

强调保护个人财产安全的重要性，认为政府在搜查过程中有保障社会成员的财产安全的义务，禁止对公民的财产进行有形侵犯。

(2) 期待隐私权

虽然没有实际的侵入比如进入公民的住宅进行搜查，但是对其人身自由和隐私权造成了侵犯，比如进行了窃听，这样就侵犯了公民正常的期待得到隐私保护的通信、通话自由，这是对隐私权的无形侵犯行为，也是不合法的搜查。

我国宪法第三十七条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法搜查公民的身体”。

第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。

第四十条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。

由此可见，我国对公民的人身、住宅、通信自由都有隐私权的保护，但需要基本法、部门法和法律解释进行具体的规范，而且从最新的刑诉法来看，这一规定比较欠缺。但公民如何对自己的隐私权享有合理的期待，这是一个非常现实的问题。

在计算机系统中，是存在隐私权的合理期待的，例如计算机的主人将文件放在电脑桌面上，这就意味着这个文件是允许外来者看到的，但能否允许外来者点击观看甚至编辑，这是值得探讨的；而存储于其他桌面看不到的目录中的文件，笔者认为外来者是不可以进入目录中浏览的，因为计算机的所有者对这些文件是存在合理的隐私权期待的。

2 目前我国实务部计算机搜查中隐私权保护的欠缺

目前我国实务部计算机搜查中隐私权保护的欠缺主要体现在：

(1) 搜查条件的宽泛性

现行的1996年《刑事诉讼法》 109 条中规定：“为了收集证据，查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处、和其他有关的地方进行搜查”。

在没有足够证据之前，任何人都可能是嫌疑人，也可能是隐藏罪犯或犯罪证据的人，在不要求具体说明要搜查的地点和对象，并有“可能的理由”的情况下，那么侦查人员只要是为了收集证据，为了查获犯罪人，就可要求对他怀疑的任何一个人的计算机、电子设备进行搜查。因此，计算机搜查的启动是无需相当的理由了。搜查是为收集证据打击犯罪这一目的服务的，也即是以搜查的目的代替搜查启动的理由。在这种目的观的影响下，只要有利于收集证据，哪怕一点理由没有也可以进行搜查了。这种搜查启动模式虽然有利于高效地打击犯罪，但是它的便宜性必然会导致搜查权的滥用，公民的隐私权也因此在强大的搜查权面前处于不确定的状态。

(2) 搜查对象、范围不具体

我国刑事诉讼法定的搜查对象包括：犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处、工作地点和其他有关的地方。这一规定不加区分地适用于所有与收集证据、查获犯罪人有关的场所和领域。

法律未要求在提请搜查证时须有相对具体的搜查地点、对象和要扣押的人或物，搜查证没有指定搜查的空间和物品范围，搜查的范围不作明确的界定，这种模糊的规定为搜查的实施提供了较大的弹性。公民的隐私权保护无疑存在着潜在的隐患。

在填写搜查证上的搜查范围时，往往填写的是：“×××的住宅及有关地方”，在该范围内发现的任何物品，只要是认为与案件有关，就可以扣押。搜查、扣押的范围过大就容易导致“抄家式”搜查。

国外先进经验来看，搜查证上必须写明被搜查的地点和将要扣押的人或物品，警察在搜查过程中，搜查和扣押的范围不得超过搜查证上指定的空间范围和物品范围。

根据与隐私联系的紧密程度，将场所划分为三个层次，第一层次是住宅；次之是住所例如露营的帐篷或睡袋、出租屋等；最后是其他场所例如办公场所或营业地、汽车等。“通常说来，家庭住宅的隐私期待利益居于最高等级，其他住所次之，办公场所或营业地及汽车再次之”。所以，住宅、住所原则上只能进行有证搜查，其他场所基于公共利益的需要，允许存在一些无证搜查的例外。但是，对场所的搜查应当尽可能在搜查证上细化到居住人、街道和门牌号甚至于具体到房间号。

而计算机的搜查如何划分，是以计算机所处的场所划分，还是以计算机的用途划分(个人、工作、还是服务器)，笔者认为应该按用途划分，毕竟计算机不同于其他物品，(1)它所涉及的内容往往十分丰富，存储的信息量很大，我们不能单纯以计算机出现的地点来进行简单的定位和划分。(2)计算机的网络功能使得计算机所涉及的内容可以无限扩展和不确定，因此我们也应当按照它内部存储的内容来确定，但这样以来，似乎进入了一个无限循环，不能确定分类，因此需要查看内容，但一旦查看了内容，却又违背了合法搜查本意，因此应当按照计算机的用途划分，这样我们这在搜查范围的确定时，搜查机关可以有个大致的范围上的掌握。

(3) 司法审查的欠缺

《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》程序：对被搜查者而言缺乏实体补偿和司法救济途径。根据我国《国家赔偿法》第十五条的规定，对于侦查、检察、审判、监狱管理人员在行使职权中有侵犯人身权利的情形时，受害人有获得赔偿的权利，但是在该条规定的各种侵犯人身权利的情形中，并没有包括非法搜查这一项。

根据我国《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。可见，作为刑事诉讼法明确授权的行为，搜查不属于行政诉讼的受案范围，受害人不能以侦查机关为被告提起行政诉讼，无法通过法院寻求救济。

这就意味着一旦公民计算机中的隐私在搜查过程中被侵犯，公民是无法找到有效途径获得赔偿的。

[1] 崔敏,郭玺.论搜查程序[J].中国刑事法杂志.2004.

[2] 张新宝.隐私权的法律保护(第二版)[M].群众出版社.2004.

[3] 刘品新.论计算机搜查的法律规制[J].法学家.2008.

[4] 孙长永.侦查程序与人权 [M].中国方正出版社.2000.