论“已形成稳定的市场秩序”在商标授权确权行政案件中的认定

2012-03-02郭伟北京市第一中级人民法院知识产权庭

电子知识产权 2012年12期

文 / 郭伟 / 北京市第一中级人民法院知识产权庭

一、已形成稳定的市场秩序在商标法意义上的解读

商标的基本功能在于区分商品和服务的来源，避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认，这也是商标法立法之本源。2.商标的其他功能还包括质量保障、广告、表彰等功能。评价诉争商标能否得以注册或撤销的基本出发点是考察相关公众是否对诉争商标指定使用的商品或服务来源产生混淆误认，其受法律保护的前提必须是基于实际使用已经具有识别商品或服务来源的实际意义。商标的价值在于使用，保护通过实际使用建立的商标市场声誉是商标法的基本立法精神。具体到《商标法》第13条第一款、第31条，其对于诉争商标的保护都是以使用和具有相应的市场声誉或影响为前提，其与能够识别商品或服务的来源系同一含义。诉争商标经过长期使用已经建立稳定的市场秩序，相关公众能够识别商品或服务的来源，具有了商标的识别性这一基本功能，为其提供保护是符合《商标法》立法之本意的。

在湖北稻花香酒业有限公司诉被告商标评审委员会、第三人浙江稻花香食品有限公司商标争议行政纠纷案3.见北京市第一中级人民法院【2009】一中行初字第503号行政判决书；北京市高级人民法院【2010】高行再终第1号行政判决书。中，北京市第一中级人民法院一审及北京市高级人民法院再审均认为，“浙江稻花香公司的“稻花香”商标经过长期使用，且已属于拥有良好信誉的商标，该商标对应的商品已形成了较为稳定的消费群体，故不宜将其予以撤销。”

另外，在拉科斯特股份有限公司诉（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司商标侵权纠纷一案4.见最高人民法院【2009】民三终字第3号民事判决书。中，最高人民法院二审认为，“从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。”该认定事实上亦认可鉴于稳定市场秩序的性成，诉争商标已经具有了可识别性。

二、司法实践中在认定已形成稳定的市场秩序时存在的问题

任何一项法律、司法解释抑或指导意见的出台，在能有效指导审判工作的同时，亦有可能带来法律上的弊端，最高法出台的《若干意见》也不例外。

对于《若干意见》中维护已经形成和稳定的市场秩序的规定，其制定的出发点系基于公平正义的视角，稳定现有市场格局，避免不必要的社会资源的浪费。这对于永和公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政案件5.见北京市第一中级人民法院【2010】一中知行初字第3037号行政判决书。、雨果博斯商标管理有限公司诉商标评审委员会、第三人英国博斯国际有限公司商标争议行政纠纷6.见北京市第一中级人民法院【2010】一中知行初字第1497号行政判决书。等案件的解决提供了裁判说理的依据，给予了主审法官审理类似案件新的思路。

但鉴于，一方面该《若干意见》仅是最高院颁布的指导性文件，不能直接作为裁判依据，另一方面该《若干意见》并没有对稳定市场秩序的形成作出明确的认定，进而导致在司法实践中出现如下问题：

维护已经形成和稳定的市场秩序的规定，其出发点系基于公平正义的视角，稳定现有市场格局，避免不必要的社会资源的浪费。”

（一）可能出现人民法院审查标准不统一的情形

对于如何确定是否形成稳定的市场秩序是一个比较主观的认定，其与《商标法》第28条类似商品上的近似商标的认定有相似之处。鉴于没有明确的相关法律规定，基于同样的事实及理由，不同的承办法官对于何谓稳定的市场秩序的形成可能会有不同的理解和认识，并作出不同的判决，继而影响涉案当事人对于法院裁判的公信力。特别是目前在《商标法》及其解释中并未有形成稳定市场秩序的明确规定，承办法官亦会出现是否引用该规定、以及如何引用的困惑。如针对前述永和公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政案件的案情7.同注 5。，其他法官可能会基于《商标法》第28条直接认定涉案申请商标与引证商标构成类似服务上的近似商标而维持被诉决定，不会考虑涉案申请商标的使用情况，避免了在案件中对稳定市场秩序的认定。甚至有可能认为涉案申请商标与引证商标虽指定服务类别相同，但商标本身不构成近似为由撤销被诉决定，亦避免了在案件中对稳定市场秩序的认定。

（二）有可能出现在商标授权确权行政案件中对形成稳定的市场秩序进行扩大理解和适用

对《商标法》第10条第一款第（八）项的“不良影响”的适用在《若干意见》出台之前亦遇到过类似的问题。对于何谓不良影响，现行《商标法》及商标法解释至今都没有明确的规定8.仅最高法的《意见》对于不良影响有了低位阶的定义。，直接导致在司法实践中可能会出现对“不良影响”的扩大适用，且亦会出现当事人几乎在每个商标授权确权行政件将“不良影响”作为主张或抗辩的理由的情形。同理，对于稳定的市场秩序的认定亦有出现这种情形的可能性，承办法官及当事人均有可能出现对其扩大适用的行为，继而抹杀该规定制定之本意。

如在常州东风农机集团有限公司诉商标评审委员会、东风汽车公司商标异议复审行政纠纷一案9.见北京市第一中级人民法院【2012】一中知行初字第467号行政判决书。中，原告常州东风农机集团有限公司主张其与第三人东风汽车公司均系特定历史条件下建立起来的，二者均有自己独有的销售对象，特别是被异议商标“东风常拖”系使用在拖拉机商品上，引证商标“东风”指定使用在汽车商品上，鉴于二者已经形成了稳定的市场秩序，不会造成消费者的混淆误认，因此，被异议商标应当予以注册。在本案中，合议庭对原告的主张没有予以支持，原告对“已经形成了稳定的市场秩序”有扩大理解之嫌。

又如在永和公司诉商标评审委员会商标另一商标驳回复审行政案件10.见北京市第一中级人民法院【2012】一中知行初字第3036号行政判决书。中，原告亦有类似上述的主张，合议庭对此主张亦没有采纳。

三、在司法实践中认定“已形成稳定的市场秩序”时应当考虑的因素

（一）诉争商标与在先引证商标的构成要素比对情况

在认定是否已经形成了稳定的市场秩序时，需以

Practice 商标授权确权诉争商标与引证商标有共存空间为必要条件。之所以这样认定，其原因在于在司法实践中，即使根据上述规定可以初步确定诉争商标经过使用其已经形成了稳定的市场秩序，但鉴于诉争商标与引证商标共存还是会造成相关公众的混淆即二商标没有共存的空间，我们还是不能基于商标法的立法本意给予诉争商标的核准注册。笔者将通过以下两种情形予以对比论述：

1、诉争商标与引证商标构成要素完全相同或基本相同

在商标近似性判断中，判断方法包括商标图样的主体考察、隔离观察、整体观察等方法，司法实践中，常用到的方法是商标图样的主体考察。具体而言，主要从诉争商标与引证商标的音、形、义等方面考查。如诉争商标由中文“珍美味”结合组成,引证商标由中文“美味珍”组成，二者的主要区别在于“美味珍”这三个汉字的顺序不同，但从商标图样的主体考察而言，二者的构成要素是完全相同的。又比如诉争商标“美味珍”，引证商标“ZHENMEIWEI”，二者构成要素亦基本相同。

在上述情况下，如果二者共存于市场当中，即使消费者施以较高的注意义务，也极有可能将二者指定使用的商品或服务相混淆。在这种情况下，就没有必要基于形成稳定的市场秩序给予诉争商标注册或撤销。

2、诉争商标与引证商标构成要素相近似

如果诉争商标与引证商标的音、形、义并非完全相同或基本相同，而是相近似，在这种情况下，是有可能适用“已形成稳定的市场秩序”的理论的。

如诉争商标由中文“珍美味”与英文“ZHENMEIWEI”结合组成,引证商标由中文“美味珍”与英文“ROYAL”结合组成。尽管二者中的中文部分仅汉字顺序区别，但二者英文部分完全不同，差异明显，并且英文部分在该商标中的比例与中文部分几乎相当，消费者施以一般注意力，不会对二者造成混淆误认。11.见北京市第一中级人民法院【2010】一种知行初字第3301号行政判决书。

在认定是否已经形成了稳定的市场秩序时，需以诉争商标与引证商标有共存空间为必要条件。如果诉争商标与引证商标的音、形、义并非完全相同或基本相同，而是相近似，在这种情况下，是有可能适用‘已形成稳定的市场秩序’的理论的。”

（二）对于“已形成稳定的市场秩序”的时间点的掌握

司法实践中，对于诉争商标是否得以注册或撤销的时间点的掌握一般都基于诉争商标注册申请日之前。但对于“已形成稳定的市场秩序”的形成点的掌握，笔者认为可以控制在诉争商标争议解决之时，理由是：

第一，诉争商标在商标行政阶段程序复杂，多数商标要经历申请程序、异议程序、异议复审程序，特别是在前几年商标局、商标评审委员会有大量积案的情况下，诉争商标真正到司法审查程序从司法实践来看一般需要4—5年的时间，甚至更长。在这个时间跨度内，足以发生众多可能影响诉争商标状态的客观事件，且时间跨度长、审查程序复杂不是诉争商标权利人的原因造成的，我们将稳定市场秩序的形成时间点放宽至诉争商标争议解决之时更符合公平合理原则，也有利于人民法院在全面查明案件事实的基础上作出合法判决。

第二，在目前的实践中，商标评审委员会一般不对诉争商标实际使用情况进行审查，大多数当事人（包括代理人）也没有提交使用方面证据的意识。但在司法审查阶段，根据案情的需要，当事人在诉讼中补充提交使用证据作为补强证据证明其通过使用确实已经形成了稳定的市场秩序。基于公平原则及效率原则的考虑，若将时间点限于诉争商标注册申请日之前，将漏失对诉争商标注册申请日之后至争议解决之时的使用证据的审查，进而导致不必要的行政、司法资源的浪费，也不利于人民法院依法作出判决。

（三）对于“已形成稳定的市场秩序”的证据的掌握

对于当事人提交的用以证明诉争商标通过使用“已经形成稳定的市场秩序”的证据，笔者认为应当从如下角度定义：

第一，时间角度。如上文所述，该证据的形成时间可以宽限至诉争商标争议解决之时，尽管商标评审委员会抗辩认为该证据并非被诉具体行政行为作出的依据，但基于公平原则的考虑，该证据可以作为补强证据使用。事实上，北京市高级人民法院以及北京市第一中级人民法院多个商标确权行政案件中采纳了新证据作为补强证据或直接作为新证据使用。12.如北京市第一中级人民法院作出的【2011】一中知行初字第89号案，该案中直接采纳了原告提交的引证商标权利人被注销的新证据。

第二，地域角度。商标保护具有地域性，这是世界各国普遍公认的，《巴黎公约》第6条第3项亦有明确规定。13.《巴黎公约》第6条第3项规定，“在本联盟一个成员国内正式注册的商标，应视为与本联盟其他成员国——包括申请人所述国——中注册的商标无关”。事实上，我国商标司法实践也一直坚持商标权的地域性原则。14.见北京市第一中级人民法院【2007】一中行字第816号行政判决书，最高人民法院【1998】知终字第3号民事判决书。故，对于支持诉争商标的使用证据亦应坚持地域性原则，即必须是在中国内地领域内具有使用行为。对于中国领域内的港澳台地区，鉴于其于中国内地属于不同的法域，即便在上述地区通过使用已经形成了较高的知名度且有一定影响，或者在当地形成了稳定的市场秩序，亦不会被人民法院认可。15.见北京市第一中级人民法院【2010】一种知行初字第2620号行政判决书。

第三，内容角度。首先，诉争商标权利人提交的用以证明形成稳定市场秩序的证据必须是将诉争商标作为区分商品或者服务来源的商标使用，即应当属于商标法意义上的使用。司法界对于商标法意义上的使用，已经形成共识，即商标权人“真实、持续、合法”的使用【1】。其中真实的使用要求的是为发挥商标识别功能而进行的使用，持续使用实际上是用以认定权利人具有真实的使用意图，合法的使用要求使用行为应当符合商标法的规定。16.对于合法使用，司法界有两种不同的观点，一种观点认为该商标的使用相对于任何法律规定而言均无违法之处；另外一种观点及本文的观点，即只要符合商标法的规定即可。笔者还是赞同后一种观点。其次，诉争商标权利人提交的证据需能够证明通过大量的宣传使用，已经形成稳定的市场秩序使得相关公众足以区分商品或服务的来源而不会导致混淆误认。基于人民法院审查《商标法》第13条第二款、第28条、第31条等条款的使用证据，一般意义上，诉争商标权利人需要提交如下证据用以佐证上述论点：各地媒体报道诉争商标的相关使用情况，诉争商标权利人基于诉争商标的使用而获得的奖项情况，诉争商标权利人对于诉争商标的资金投入及利税情况，一定数量的商标授权或商标许可使用情况，指定使用商品或服务的市场份额、销售区域，诉争商标受保护的情况及诉争商标权利人维权记录等。17.见北京市第一中级人民法院【2010】一中知行初字第2847、3078、3141号行政判决书。

诉争商标权利人提交的用以证明形成稳定市场秩序的证据必须是将诉争商标作为区分商品或者服务来源的商标使用，即应当属于商标法意义上的使用。其次，诉争商标权利人提交的证据需能够证明通过大量的宣传使用，已经形成稳定的市场秩序使得相关公众足以区分商品或服务的来源而不会导致混淆误认。”

（四）在认定是否“已形成稳定的市场秩序”时，需考虑诉争商标的知名度，针对驳回复审案件亦不例外

在商标授权确权行政案件中认定是否已经形成了稳定的市场秩序时，通常需考虑诉争商标的知名度，特别是对商标异议复审案件、撤销复审案件、争议案件，司法实践对此观点比较统一，笔者在此不作赘述。但针对驳回复审案件，司法实践中却有另外一种观点。其认为：即便申请商标具有一定的知名度，在引证商标具有下列情形时，相关公众亦可能将申请商标与引证商标指示的商品或服务来源予以混淆：（1）申请商标虽具有一定知名度，但引证商标知名度远大于申请商标。此种情况下因相关公众对引证商标的认知远强于其对申请商标的认知，可能构成正向混淆。（2）申请商标的知名度远高于引证商标。此种情况下，相关公众虽不会误以为使用申请商标的商品或服务系由引证商标所有人提供，但亦有可能构成反向混淆。（3）即便申请商标与引证商标均具有一定知名度，且知名程度相差不大，此种情况下，还要结合考虑案件其他因素，如申请商标与引证商标知名度的地域范围、针对的消费群体等，也就是说此种情况下相关公众亦可能将申请商标与引证商标指示的商品及服务来源予以混淆。18.见北京市第一中级人民法院【2011】一种知行初字第393号行政判决书。

对比，笔者认为，对于商标驳回复审案件而言，如果考虑了诉争商标的知名度情况，正如上述观点所言，有可能会造成相关公众对诉争商标与引证商标指示的商品或服务来源的混淆误认，无论是正向混淆，亦或反向混淆。但是，混淆与否只是相对而言，我们不能因为有可能造成一部分诉争商标与引证商标的混淆误认继而否定对诉争商标知名度的考量。客观上，这种观点对于那种已经投入了巨大的生产经营成本、通过使用在某些特定的区域已经具有了一定知名度且能够与引证商标相区分的诉争商标权利人似乎不公平。在利益平衡理论的指导下，我们还是试图从申请商标权利人与引证商标权利人的权益平衡、当事人的诉讼权利与诉讼资源的平衡等角度考虑，在判断是否已经形成稳定的市场秩序时，应当考虑诉争商标的知名度。当然，此种情况下的知名度的“度”是什么，标准是什么，笔者在下文将具体阐述。

诉争商标通过使用已经能形成稳定的市场秩序，在该条件下，应当尊重实际并慎重撤销，以期达到利益平衡，避免因诉争商标被撤销而导致正常的经营、销售、授权、许可等商业行为的被迫终止，继而造成资金流失、市场秩序混乱、社会资源浪费的不利后果。”

四、在司法实践中认定“已形成稳定的市场秩序”的制度构建

（一）构建认定“已形成稳定的市场秩序”的法律分析——基于当事人利益平衡视角

利益平衡也叫利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态【2】。在法律层面上，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。”【3】利益平衡是支撑知识产权理论的重要部分，知识产权相关法律、法规司法解释、包括指导意见的出台均需考虑到所涉条款针对不同利益主体之间的平衡。对“已形成稳定的市场秩序”的判断亦需考虑利益平衡。

诉争商标通过使用已经能形成稳定的市场秩序，在该条件下，应当尊重实际并慎重撤销，以期达到利益平衡：一方面，对于诉争商标权利人而言，其可以避免因诉争商标被撤销而导致正常的经营、销售、授权、许可等商业行为的被迫终止，继而造成资金流失、市场秩序混乱、社会资源浪费的不利后果。这有利于社会公众秩序的稳定，亦有利于品牌、特别是民族品牌的培养。19.当然，司法实务界亦有不同的观点。中华商标协会董葆霖认为：“在法律规定的时限内，重点不是考虑企业做的大小，知名度高低，应当把重点放在衡量是否‘公平与正义’上，最高院的《意见》第1条对恶意抢注行为‘有开脱之嫌弃’”。笔者认为作为居中裁判者的法院，作出裁判时，不仅要考虑到法律效果，亦要综合考虑政治效果与社会效果，以达到三者统一。另一方面，对于涉案的在先权利人及利害关系人而言，该认定可以促使其尽快结束异议、异议复审、争议、司法等程序，稳定已形成的商标秩序，力促品牌知名度的进一步提高。毕竟在中国现有行政、司法程序下，涉案商标的真正解决可能至少需4-5年，甚至可能出现十多年的情形，这不仅对诉争商标权利人不公平，对在先权利人及利害关系人亦不公平。

（二）认定“已形成稳定的市场秩序”的制度构建

1、提高有关“已形成稳定市场秩序规定”的法律位阶，将其列入商标法司法解释范畴。

《若干意见》并非司法解释，其不能直接引用作为裁判依据。如果在《商标法》修改或司法解释修改时，能够将已稳定的市场秩序作为认定诉争商标是否得以注册或撤销的依据，案件承办法官可以明确的在裁判时引用其作为定案依据，涉案当事人亦可基于法律的明确规定而预期到案件的审理的结果，而这也是法律基本精神的内在要求。

2、在认定是否“已形成稳定的市场秩序”时应采取较严格的标准：在诉争商标争议解决之时，经过诉争商标的使用情况、获奖情况、特定历史、宣传报道等证据虽不足以证明其已经达到驰名程度，但却足以证明诉争商标的注册使用不会造成相关公众的混淆误认。

目前司法实务界对于如何认定“已形成稳定的市场秩序”并没有明确的规定，笔者认为鉴于其并非严格意义上的法律术语，在商标法框架下，可以参考与之相接近的“驰名商标”的认定，并结合上文中司法认定时需要考虑的因素，给出合理的认定。

《商标法》第14条规定，认定驰名商标应当考虑如下因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条亦有认定驰名的相关规定。20.该《解释》第5条的规定与《商标法》第14条规定实质上是类似的。

上述二规定对于驰名商标的使用证据要求是很高的，对稳定市场秩序的形成证据亦应有严格的要求，其原因在于一旦认定通过使用已形成了稳定的市场秩序，就会构成对《商标法》第28条、第31条等相对性条款的突破，对于引证商标权利人的利益造成直接损害。

但是，该形成证据又没有必要同驰名商标的知名度证据完全相同。21.在司法实践中，对于行政证据的要求是有不同观点的。有一种观点认为应当同驰名商标的知名度证据完全相同，即赋予了当事人较高的举证责任。另一种观点没有必要同驰名商标的知名度完全相同，当事人负一般举证义务即可。笔者赞同第二种观点，也是本文所采纳的观点。其主要原因在于：形成稳定的市场秩序并非客观上要求诉争商标一定要达到驰名的标准。在司法实践中，很多诉争商标权利人基于资金、精力、客观因素等原因仅将诉争商标指定使用的商品销售地或服务的提供地限于一定的区域，在该区域内，诉争商标通过大量的使用使得当地的相关公众已经能够同引证商标核定使用的商品或服务来源相区分并形成稳定的市场秩序，但诉争商标权利人却没有将该商品或服务推向全国市场进而丧失成为驰名商标的可能性。在周宝珍诉商标评审委员会、第三人商标异议复审行政纠纷案22.见北京市第一中级人民法院【2010】一中知行初字第2699号行政判决书。、重庆市世湖园食品有限公司诉商标评审委员会、第三人重庆市石柱县老川江食品有限公司商标异议复审行政纠纷案23.见北京市第一中级人民法院【2010】一中知行初字第2722号行政判决书。中便有上述情形出现，只不过一审法院结合证据情况并没有认定诉争商标经过使用导致稳定市场秩序的形成。

在前述永和公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政案件24.同注 5。中，一审法院在认定诉争商标经过使用已经形成了稳定的市场秩序时，主要有如下认定：“……至少其提交的证据显示其宣传报道的持续时间为1996年至2005年、且涵盖14个省市自治区，并包括全国性的报刊文章。……其提交的商标授权证书涉及上海浦东105家；商标授权使用许可合同共计5个省份的47家连锁加盟店，涉及6个省市自治区；区域特许经营合同，共计16个省份，涉及99家特许经营加盟店。其签署时间跨度自1996年至2005年，授权使用时间跨度为1996年至2014年。……”。

北京市高级人民法院在该案二审判决书中亦明确指出：“在认定是否形成稳定市场秩序时，应当考虑的因素包括：申请商标的市场份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素；但其要求的知名度的程度无须达到驰名商标的驰名度的要求。”25.见北京市高级人民法院【2011】高行终字第486号行政判决书。

鉴于此，并具体结合上文关于“已形成稳定的市场秩序”所需考虑的因素，笔者认为在论及是否“已形成稳定的市场秩序”时，可作如下认定：在诉争商标争议解决之时，通过诉争商标权利人提供的在中国大陆地区的各地媒体报道诉争商标的相关使用情况、诉争商标权利人基于诉争商标的使用而获得的奖项情况、诉争商标的客观使用情况（包括但不限于市场份额、销售区域、授权使用情况、维权情况、市场美誉等）等证据，虽不足以证明诉争商标已经达到驰名，但却足以证明诉争商标的注册使用不会造成相关公众的混淆误认，进而可以认定已经形成稳定的市场秩序。