儒家“忠恕”思想对清代基层司法的影响<br/>——以清代基层判牍为例

儒家“忠恕”思想对清代基层司法的影响
——以清代基层判牍为例

2012-02-18任海涛

江西社会科学 2012年4期

■任海涛

儒家“忠恕”思想对清代基层司法的影响
——以清代基层判牍为例

■任海涛

忠恕思想;传统司法;清代判牍;传统文化

“忠恕”思想是儒家重要思想之一，是古人处理人际关系的一种基本态度。古代儒家代表人物、学者及儒家出身的官员都将忠恕思想运用于指导司法实践，形成了“忠恕司法思想”，这些思想从各种文献中都可以发现，历代如此。但是有了思想不一定有实践，为了验证该思想对古代司法实践的影响，笔者找到了242个真实的清代基层司法判牍，在对这些司法判牍进行研究的基础上，得出结论，至少在清代忠恕思想还是对基层司法实践起着重要影响。这种状况不是偶然的，按照常理，在清代以前的社会中应也有类似情况。由于清代以前朝代留下来的判牍有两个问题:第一，有些判牍是文人杜撰的(如《龙井凤髓判》);第二，还有些判牍是仅仅出于一人之手，如明代李清的《折狱新语》、颜俊彦的《盟水斋存牍》等。如果我们研究文人杜撰判牍或者研究单一作者的判牍，显然不足以反映一个朝代整体情形。而笔者研究的242个判牍是出于清代八位著名法官之手的真实判牍，因此能比较真实全面反映当时忠恕思想对司法实践影响的状况，其他朝代的情况，可以在此基础上进一步研究。

一、“忠恕”思想内涵及其对司法观念的影响

曾子言:“夫子之道，忠恕而已矣。”“忠恕”思想历来被认为是儒家思想的根本精神，但是对于“忠恕”精神内涵的认识却不尽相同。冯友兰认为“忠”是“推己及人”的肯定方面(“己欲立而立人，己欲达而达人”)，而“恕”是其否定方面(“己所不欲，勿施于人”)[1](P63)。而冯浩菲则认为“忠恕”是一个统一概念，不可拆分，仅仅包含“己所不欲，勿施于人”这一层内涵，至于“己欲立而立人，己欲达而达人”是“仁”的范畴，并非“忠恕”所应涵盖[2]。钱穆认为:“尽己之心以待人谓之忠，推己之心以及人谓之恕。人心有相同，己心所欲所恶，与他人之心之所欲所恶，无大悬殊。故尽己心以待人，不以己所恶者施一于人。”他还认为，“仁”乃内心之德，而“忠恕”更重在身体力行，“仁更使人易晓，因仁者至高之德，而忠恕则是学者当下之功夫，人人可以尽力也”[3](P98)。

西方汉学家对“忠恕”内涵也有自己的理解，美国汉学家倪德卫认为“忠”的对象只能是上级或者平级，而“恕”的对象是下级。[4](P79)德国学者罗哲海认为:“忠”的含义是待人以诚心，“忠”为“恕”提供了可以按伦理学互惠原则发挥作用的框架。[5](P182)

“忠恕”思想，在《论语·里仁》篇中被曾子解释为孔子“一以贯之”的原则，孔子对此并无明确表示，但后世儒家对此都予以承认。关于“忠恕”思想具体内涵及其与“仁”的关系等基本问题，并无统一定论，但是在以下基本问题上，古今学者基本有一致认可:第一，“忠”取其置心于中、不偏不倚之义，引申为“真心诚意”;第二，“恕”取其如己之心之义，引申为“将心比心”。“忠恕”一词可归纳为:真心诚意，推己及人，将心比心，视人如己。“忠恕”思想对中国文化各方面都有影响，该思想除了对个人修养有要求，对个人社会实践也有影响。该思想对中国传统司法产生了重要影响。

“忠恕”思想在司法领域体现为:第一，司法官员在处理案件时，虽与个人利益无关，也必须真心诚意、尽心尽力，防止给当事人带来不公正后果，这是“忠”的要求;第二，司法官处理案件时，应当首先与当事人换位思考，假设自己是当事人，希望如何处理涉案情理与事实，这样才能保护各方利益，这是“恕”的要求。

孔子以“忠恕”为本道，此道也是孔门弟子在各种社会实践中的指导原则。《孔子家语》载:孔门弟子季羔在卫国任司法官员时，曾以刖刑处罚过一个犯人。后逢卫国内乱，季羔外逃，幸亏得到那名犯人帮助才得以活命。季羔问刖足之人为何不忌恨反而相救，答:“断足，因我之罪，无可奈何!曩者，君治臣以法，令先人后臣，欲臣之免也;臣知狱决罪定，临当论刑，君愀然不乐，见君颜色，臣又知之，君岂私臣哉?天生君子，其道固然，此臣之所以悦君也。”囚犯临刑前感知到司法官员的悲悯情怀，故而心存感念。孔子认为弟子在司法实践中践行了忠恕之道，对该行为进行肯定:“善哉为吏，其用法一也，思忠恕则树德，加严暴则树怨，公以行之，其子羔乎!”

孔子之后，忠恕思想对司法领域产生了深远影响。中国古代产生了一系列防止冤案、爱惜人命的制度，如直诉制度、上诉制度、死刑复核制度、御史监察制度、录囚制度、会审制度、刑讯法律化等。这些制度有效地对司法权形成了制约。从司法程序的发展阶段上来看，忠恕思想对于古代司法的启动阶段、量刑阶段、刑讯阶段、刑罚执行阶段都产生了深远影响。

第一，忠恕思想对于司法程序启动的影响。从《周易》记载“讼则终凶”，到孔子所言“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”开始，“厌讼耻讼”是古代的主流观念。儒家认为，凡是讼狱，都是劳民伤财，两败俱伤，又增添官府负累。最好的政策是，能够教育人民向善，有纠纷民间调解，即使起诉司法官也尽量息讼。

宋代胡颖在《妄诉田业》中写到:“词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财……幸而获胜，所损已多;不幸而输，虽悔何及。”孔子七十六世孙、衍圣公孔令贻作了一首《忍讼歌》，1904年刻石于曲阜城内，其歌曰:“世宜忍耐莫经官，人也安然己也安然;听人挑唆到衙前，告也要钱诉也要钱……唆人争讼罪滔天，神也憎然人也憎然;善人自有天照看，害也徒然告也徒然;况且人心是一般，他也求安我也求安;何不人人息讼端，此也休缠彼也休缠。”这段话几乎是古代社会对于词讼的普遍态度，也体现了中国传统文化中厌讼、耻讼、畏讼的文化心理。

第二，忠恕思想对于司法量刑观的影响。忠恕思想对司法影响的另一表现是“刑罚宽缓”的量刑观。老子认为“法令滋长，盗贼多有”，主张废除法律。儒家比道家历来务实，知道无论如何实行礼乐教化，也会有人作奸犯科，如不处罚犯法之人，必将天下打乱。但儒家忠恕思想体现在，对于那些“情有可原”的情形定要从轻量刑。

早在孔子修订《尚书》时，就保留了“眚灾肆赦”这句话，意思是对于因过失或无知而犯法者应该赦免，可见孔子是肯定该思想的，且《论语·子路》篇中记载孔子主张“赦小过”。到了汉代，王充在《论衡·答佞》篇中提出“刑故无小，宥过无大。圣君原心省意，故诛故贳误”的思想，意思是严惩故意犯罪、赦免过失犯罪。董仲舒留下的《春秋决事比》也保留了许多案件，对于过失犯罪处罚很轻，比如故意杀父应处极刑，但是如果是出于“救父”动机而误杀父亲，可以免除责任。

唐律是中国古代“法律儒家化”的顶峰，受忠恕思想影响，唐律从立法上就比前代法律宽缓了许多，《贞观律》中对于“情有可原”犯罪行为进行宽宥，比隋律减少了死刑92条，将流刑改为徒刑的有71条，其他化重为轻的条目也很多。宋欧阳修在《泷冈阡表》记载其父为官，每次遇见死刑犯，总会终日思虑“求所以生之”。明薛在《从政录》中告诫司法官不可因一时之怒而滥杀无辜，更不可以刑杀为乐事，应以“公、慈、明、刚”为准则。清陈宏谋在《从政遗规》中说:“人不幸而涉词讼，又不幸而于词讼中受刑罚，虽十分不可宽，必须求一分稍可宽处。”这些思想都体现了忠恕思想对立法宽简、量刑宽缓、宽宥过失犯罪的影响。

第三，忠恕思想对于“慎用刑讯”的影响。忠恕思想对司法实践的影响之一是“谨慎刑讯”，就连“厉行法治”的秦代也受到了影响，如《睡虎地秦墓竹简·封诊式》载:“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上，笞掠为下，有恐为败。”秦代以“严刑峻法”闻名，但是司法领域仍然认为不用刑讯而得到案件实情是上策，而如果以刑讯为手段，即使获得案件实情，仍然是下策。这从侧面反映了忠恕思想的影响。汉景帝颁布《棰律》对刑具规格、施行部位、中途不得换人等进行了规定。此后，历朝历代都对刑讯加以明文规定，如果违反刑讯程序或条件，司法官员必须承担相应责任，滥用刑讯更是法律所禁止。而且，从西周开始，历代法典中都有规定，凡是老、弱、病、残、妇、孕等特殊人群，都适用明显轻于一般人的刑罚方式和刑具，比如关押时免戴枷锁、一定年龄的人不受刑讯等，这些规定都体现了忠恕思想的影响。

第四，忠恕思想对于刑罚执行的影响。《尚书·吕刑》最早对“祥刑”、“虐刑”做了区分，实际上已经体现了对于刑罚执行审慎、人道的要求。刑徒犯法理应处罚，但是执行刑罚也要充分体现忠恕之道。文献中记载了许多关于审慎行刑的案例，如宋代有一个新婚之人犯法应处杖刑，法官曹彬推迟一年行刑，他解释说:“吾闻此人新娶妇，若杖之，其舅姑必以其妇为不利而恶之，朝夕诟骂使不能自存，吾故缓，其事出有因而法亦不敢赦也。”可谓对受刑人及家属体谅至深。

与此形成鲜明对比的是，乾隆三十一二年间，江苏一位法官，对于同样新婚不久的新郎实行枷号示众，最后导致新妇自缢、新郎投水自尽，汪晖祖认为该司法官违背忠恕之道，“独不闻律设大法，礼顺人情乎，满月补枷，通情而不曲法，何不可者，而必以此立威，忍矣”(《学说臆治》)。史书还记载清代法官陈宏谋对待囚犯十分周到，“夏月取罪人，早间在西廊，晚间在东廊，以避日色”。这些记载充分体现了忠恕思想对法官执行刑罚过程的影响。

从以上论述可知，在理论上，儒家代表人物、儒家学者、儒家司法官员都认为司法活动应符合忠恕之道。但在实践中，忠恕思想是否也对司法活动产生了全方位影响，必须由可靠的历史资料来作证。笔者研究发现，清代存留下来的242个基层司法判牍中，真实反映了忠恕思想对司法实践的影响。基于这些材料可知，到了清代，基层司法官员的司法活动还是受到忠恕思想的影响。本文至少可以证明，在清代司法实践中，儒家忠恕思想起到很大作用。至于其他朝代情况，容后再论。

二、儒家忠恕思想对清代基层司法实践的影响

通过研究清代242个州县真实判牍[6]，从这些判牍中可以看到“忠恕”思想对司法实践的全面影响，以下将对这些具体影响分别论述。

(一)劝说息讼以免讼累之苦

孔子整理的《周易·讼卦》载“讼，终凶”，《论语》记载孔子言“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，中国传统文化都是以“厌讼”著称，认为凡是狱讼不管输赢，都会给当事人带来不好结果，轻则结怨树敌，重则家破人亡。因此，官员遇有案件，尽量劝说撤诉，即使必须立案，也尽量调解结案以保护双方未来关系，万不得已才用法律判决。这种作法，并非司法官员自己为了减少负累，实际上是在为当事人考虑。

郑立仁家耕牛践踏顾福宝家豆苗，顾家将郑家耕牛牵走，地保出面调解，顾家还牛，郑家赔苗，双方同意。但是当地一个讼师唆使郑家到公堂诉顾家抢劫耕牛，于成龙了解案情作出判决，体现了其劝说息讼的良苦用心:

第一，“好人”应该尽量息事宁人，“恶人”才好讼。判牍曰:“尔偿以豆资，彼还尔耕牛，两不相亏，两无所负。即该民亦已允许矣，乃一夜之隔，忽又翻异，苟非从中有人唆使，冀获渔人之利，其谁信之。”这种立场表明，凡是“好人”就不会轻易兴讼，只有“好讼之徒”才会调唆他人诉讼。

第二，主张息讼是因为，诉讼不管胜负都会付出很大成本。判牍曰:“尔须知此案若果讯究，本县处断亦不过如是而止。而尔之因讼以损失者，不知其几。”

第三，即使自己有理，为了区区小事也不应该对簿公堂。“即尔之理全直，彼之理全曲，然此区区小事，亦可了则了，何必多事，以滋讼累?”

第四，熟人之间更不应该对簿公堂，应该互帮互助、有事调解，打官司伤和气。“况尔与顾福田同居一村，出入相友，守望相扶持，朝夕相见，何至结此深仇?”

最后，于成龙总结:“易曰:讼则终凶。”宣布维持地保调解结果。[6](P28)

从以上判牍内容可以看出，司法官劝说当事人息讼，是站在当事人立场上，尽力为其着想。

(二)谨慎调查务求案件真相

查明案件事实是正确定案的根据，司法官员在调查案件时，应该以百分之百责任心处之，以如临渊履薄的心态，谨慎、细致地调查，这样才能做到“忠恕”的要求。

在笔者研究的判牍中，但凡遇有疑难案件，即使表面看来顺理成章的案情，优秀司法官员也必然仔细调查，最终发现案件真相并非如其表面显现的那样简单。

黄胖为人有些憨，婚后不久妻子亡故。恰在此时，其寡婶有一七岁幼婢玩耍时被竹竿划伤阴部，寡妇想趁机谋害黄胖，于是在幼婢阴部涂以毒药使其溃烂，然后到县里告黄胖强奸幼婢。县令接到报案，从表面看来合情合理，未经调查就拟判死刑，上报李鸿章。李鸿章谨慎处之，提出三大疑点:第一，从《洗冤集录》来看，奸淫十岁以下幼女必死;第二，黄胖家里那么多成年婢女，为何舍近求远;第三，寡婶图财害命之嫌不可排除。李鸿章基于此三点，派人仔细侦查，终于真相大白，避免错杀一条人命。[6](P245)

还有一案，也是县官上报人命案件，说是有人要强奸李志玉母亲，后被李志玉叔侄打死，县令拟判志玉按斗殴致死减等适用。李鸿章仔细审查案件，感觉其中疑窦重重，责令重新仔细勘察，以免出现“死者含冤，犯法者逍遥无事”[6](P262)的结果。此案涉及两人性命，如果是蓄意杀人，轻判反而使死者含冤难雪。如果真是图奸被殴打致死，则必须减等发落。李鸿章责令重新仔细勘察，不在于偏袒哪一方，而是对双方生命都极为重视。

袁枚任县令时遇有一案，孙幼之控告易、程两家“图谋不轨”，此罪是“十恶不赦”重罪，当灭九族。此案动辄关涉数百人命，袁枚怀剔怵之心谨慎调查，对被告二家仔细搜索，并无违禁之物，仅仅是程家为易家丧事所写讣闻中使用了一个“赦”字。此事发生在清代大兴文字狱的年代，此案若是遇到酷吏手中，定会办成一个“典型案例”，借此邀功晋升。此案关系重大，一方面关涉皇权权威，一方面关涉几百条人命，袁枚据情力主无罪，并且向两江总督上书，替被告开脱，两江总督上书朝廷，此文字狱未成，仅仅杖百，徒三年[6](P88)。袁枚此举解救数百人性命，可谓“忠恕”精神极大践履者。

(三)曲法从情平衡各方利益

法条僵化，现实五花八门，如果严格适用法律则有时出现违背人情的后果，因此今日法理学一直研究如何平衡“合理”与“合法”二者关系，清代优秀的法官们凭借自己对人情世故的体察，处处综合考虑各方利益，务求判决“合情合理合法”，体现了“忠恕”思想的要求。

孙祥祥女儿孙桂宝与邻居孙和顺通奸已久，孙祥祥贪图孙和顺每月给女儿二十贯钱，佯作不知。后女儿怀孕，孙祥祥唆使孙桂宝诬告孙和顺强奸。此案告到于成龙处，依照法律，即使孙桂宝与孙和顺实为“和奸”，也应判杖刑。孙祥祥唆使女儿诬告他人“强奸”，强奸罪成立应判绞监侯，诬告他人死罪未决，也有“反坐”之条。如果酷吏获得此案，无论依何条，三人都应除以严刑。但是于成龙却判决:“本县仁厚为慎，今为尔计，惟有改向孙和顺订定婚姻，一以保今后之名节，一以全幼孩之性命。”[6](P30)此判可谓“曲法顺情”，若于成龙严格依法律判决，轻则三人受罚、败坏名节，重则流放徙远、客死他乡。而于成龙此判，不仅未罚三人，而且保全了胎儿性命，保护了未婚先孕者名节，也成全了二人感情。此判决不愧为“忠恕”司法的典型案例。

此外，胡林翼判决免除诬告之案[6](P381)、判决小妾因不堪虐待而改从他人之案[6](P385)，袁枚判决寡媳与邻居举人成婚之案[6](P73)、判决丑夫与美妻离婚之案[6](P75)，以上诸案都不是依照律例条文判决，但是符合情理，是司法官员将心比心，换位思考基础上，为了保护当事人利益而做出的判决。

曲法而从情，虽不合于法条，但是合于情理，因为各个案件千差万别，无法找出统一规律，但是这些案件裁判共同处是:司法官坚持了“己所不欲勿施于人，君子成人之美、不成人之恶”的原则，这种判决才是达到了最好的社会效果，也体现了“忠恕”思想的影响。

(四)因主体、主观不同而区别对待

清代优秀司法官们在适用法律时，还做到了区别对待不同的主体和不同的主观过错。

一方面，对于弱势群体采取能够接受的惩罚方式。对于老、幼、愚、弱等人采取比一般情况更轻的措施或者惩罚方式，是历朝法律的共同之处。清代法官在实践中也坚持了这一点。比如在一起案件中，一个尼姑与几个地方无赖鬼混，于成龙最后判处对几个恶少笞刑一千，并枷号半月。此罪也是比较严重的，但是尼姑毕竟是弱女子，若施以笞杖，恐难以承受，于是判处“掌颊”八百，并令其蓄发嫁人。[6](P14)于成龙审理另一个案件中，娼妓招人嫖宿，组织者被判处重笞一千，拘禁一年，而妓女判处“掌颊”五百[6](P18)。由此判牍可知，在清代司法实践中，一般对妇女适用“掌颊”以替代笞杖，原因大概有二:一则笞杖必会打破衣衫，有伤风化;二则妇女难以承受笞杖之刑。此种刑法执行方式既可保全妇女性命，又能起到惩处作用，也是“忠恕”思想在实践中的体现。

另一方面，如果行为人故意犯罪或者侵害他人应该重罚，如果果系过失而致则应轻罚，此原则在历朝法律中也都有体现，但是实践中是否严格执行不得而知。从清代判牍来看，清代司法官还是能做到这一点的。比如，李鸿章曾审理一案，妻子蒋氏与丈夫殴斗，婆婆来劝解，儿媳咬了婆婆手指，鲜血直流。此案涉及行为人主观过错问题，如果蒋氏故意咬伤婆婆，当从“妻妾殴伤夫之祖父母父母之条”，惩罚非常严厉;如果蒋氏出于过失，则较故意处罚为轻，最后李鸿章判其受荆条鞭打五十下之罚，属于轻判。由此可知，清代司法实践中，司法官员还是谨慎区分故意与过失，尽量避免刑罚适用错误。

以上两点也表明司法官员对于不同主体、不同主观过错，采取不同措施，这也是司法官在司法实践中谨慎执法、悲悯人命的体现，也是“忠恕”思想的具体表现之一。

三、“忠恕”思想对于现代司法的启示意义

本文前两部分说明了两个问题:“忠恕”思想作为儒家的根本性指导思想对古代司法实践产生了深远影响，历代法典和司法实践都体现了“忠恕”思想的全面影响。从清代司法判牍中可以看到，直到清代，优秀的司法官员还是在司法实践中秉承“忠恕”思想的指导。“忠恕”思想对于今天立法与司法实践也具有重要启示意义。

“忠恕”思想最基本的精神价值是“尊重人的独立价值，‘己所不欲，勿施于人’”，这个精神要求在刑法精神以及刑事司法上具有重要的启示意义。

第一，“忠恕”思想对刑法人道化具有启示意义。人类刑法发展历程表明，刑罚手段日益人道化。从“忠恕”思想本身来看要求刑罚越来越宽和、人道，中国古代的法家、西方中世纪的理论都认为刑罚的目的是报复犯罪人，因此具有残酷刑罚的倾向。贝卡利亚提出:“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[7](P108)如果我们自己由于过失而犯罪，我们就希望获得更轻的处罚，如果我们犯罪已经有了悔改，也希望获得尽可能轻的刑罚，即使我们必须要接受刑罚，也希望接受一种文明的，而不是野蛮残酷的刑罚制裁，因此，“忠恕”思想也是刑罚宽和化、人道化的思想基础之一。

随着人类社会进步，刑法人道化日益成为刑法的基本价值[8](P17)。刑法人道化最基本的要求是:“犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有作为人的人格和尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或者反人道的。”[9](P19)“把犯罪人当作人来看待，不以非人道的方式对待他们”，正是“忠恕”思想对现代刑法理论的启示意义，但是我们在实践中还没有很好地实行，我们只有首先从思想上认识到犯罪人也有独立人格和人格尊严，才能够在实践中一视同仁地对待犯罪人。

第二，“忠恕”与“期待可能性”理论的暗合。“期待可能性”理论是德日刑法基本理论，基本含义是:“法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。法律不可能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。”[10](P224)简而言之，期待可能性理论就是承认每个个案中，都有特殊的情势因素，法官必须考虑这些特殊情况来定罪量刑。

期待可能性的适用条件，不能以立法来全部规定，因此该理论必然是司法活动中的一个原则。对该理论最大的诟病在于，适用该理论受法官主观观念影响太大，对刑法稳定性构成威胁。但是即使如此，人类不能轻易放弃该理论，“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音;这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变成原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃”[11](P186)。“忠恕”思想也要求司法官必须以自己的良心、道德、知识综合考量具体案件因素，来做出定罪量刑的权衡，这在传统司法上体现为“情理司法”模式，“期待可能性”理论今日尚无统一定论，但是它与“忠恕”思想确有暗合之处，这也体现了人类文明的相通之处。而后者较前者出现要早一千多年。

第三，“忠恕”思想对犯罪原因论的启示。古代人对于犯罪原因认识比较简单，认为犯罪就是犯罪人自己的问题，因此中国先秦法家主张“重刑主义”，就是认为把犯罪的器官直接铲除就会消灭犯罪，但是秦代历史证明重刑并没有减少犯罪，反而增加了犯罪。依照龙勃罗梭的“天生犯罪人”理论，只要我们找到这些“天生犯罪人”，并消灭或者关押他们，就会消灭犯罪。以上两种认识都是脱离历史与社会的形而上学理论。自从里科·菲利的《犯罪社会学》问世以来，理论界基本确认，犯罪是由个人、社会、文化等综合因素造成的。在这种思想下，就会认识到刑罚不是减少犯罪的手段，而从社会制度、文化教育两个方面入手才是减少犯罪的途径。

由于犯罪原因非常复杂，犯罪不可能彻底根除，只能逐步减少。一个人犯罪不能完全归罪其个人，家庭、社会也承担着重要责任，刑法制裁的目的是要帮助他重新回归社会，而不是要让他弥补犯罪造成的损失。如果我们自己触犯了刑法，我们也不希望将罪过完全归于自身，那么刑罚就不能完全针对个人。儒家自先秦开始倡导“仁政”，这是从社会制度上减少犯罪根源;主张“礼主刑辅，礼防患未然”，以礼乐教化改造人的思想，这是从文化上减少犯罪根源。古代儒家自然没有从犯罪原因论来认识该问题，但是这两种主张实为“忠恕”思想之衍申，也实际上是从社会、文化两方面来减少犯罪根源。

第四，“忠恕”思想与沉默权、容隐制度的关系。沉默权制度本质上是尊重人的人格尊严，任何人不应自证其罪，该制度在西方各国现在已经受到了严格限制[12]。但是，从法律文明发展的趋势来看，随着侦查技术的发展，其他保障犯罪嫌疑人的人权制度 (如讯问犯罪嫌疑人辩护人在场制度，保证讯问全程录像和录音制度，刑讯证据排除规则，排除合理怀疑的证明标准等)的日益完善，沉默权制度在中国也会越来越成为一种法律制度。

沉默权在美国的理论基础是“个人价值是绝对的，国家的价值是相对的。老百姓的个人利益高于国家的利益，这是美国的立国精神和社会的基本价值……”[13](P2)用美国代表的西方价值来解释的沉默权，在以集体主义为传统的中国未必能够完全接受，而如果以“忠恕”思想进行解释，则有一定的说服力。任何人作为个人，很难与强大的国家刑事侦查机器抗衡，在刑事侦查过程中，如果没有一定范围的“沉默权”，就会陷入“自证其罪”的境地，甚至可能被“屈打成招”。任何人都不愿意接受这样的厄运，因此依照“忠恕”思想基本要求，也必须从制度上保证沉默权的实现。

西方现行法律中，除了犯罪嫌疑人自己有沉默权外，其一定范围内亲属也有不证明其犯罪的权利，这就是“容隐权”。虽然中国现行法律中没有此项制度，犯罪嫌疑人的妻子、父母、子女都有陈述其“犯罪事实”的义务。而中国从汉代开始，两千年的封建法律中都有“同居相为容隐”(汉代是“父子相隐”)的规定，即所有一起生活的亲属之间都有不证明其犯罪的权利，甚至如果儿子去告发父亲还要处以重刑。中国古代容隐制度源于《论语》中记载的孔子提出的“父子相隐”的思想。即便是亲属犯了罪，至亲至爱之人也不愿意去证明其犯罪，否则自己会心里不安，这是人之常情，将心比心地去思考，这也是“忠恕”思想题中之意。

沉默权与容隐权，今日看来是西方重要的刑事司法制度，但是这两项制度在中西方都有着深厚的思想渊源。中国传统“忠恕”思想是此两项制度的重要渊源，此两项制度都是利弊参半，我们在研究它们现实化的过程中，必须从“忠恕”思想中吸取思想精华。

综上，“忠恕”思想是中华法系遗留的重要法律精神，对古代司法实践产生过全方位影响。深入研究该思想，对于我们今天认识和设计司法制度具有重要的启示意义。

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