亲手犯与身份犯关系辨析——以实行行为类型为视角

古瑞华

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.信阳师范学院 政法学院，河南 信阳 464000)

一、 问题的提出

亲手犯又名自手犯、固有犯，最早由德国刑法学家宾丁(Binding)于1906年提出，通常被认为是以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。日本学者大冢仁认为，自手犯是为了实现犯罪需要，正犯者自身直接实施犯行，采取利用他人的间接正犯的形式不能成立的犯罪[1]。尽管学界关于其地位至今仍存在争论，但目前在日本肯定说已成通说[2]。近年来，我国刑法学界对该问题也进行了一定的探讨，对其理论地位给予了某种认可，认为亲手犯对防止间接正犯泛化具有限定性功能，有助于维护构成要件的定型性。

亲手犯与身份犯、举动犯、不作为犯关系密切，其中尤以亲手犯与身份犯的关系最为复杂。本文试从剖析身份犯中不同类型的实行行为角度，探讨亲手犯与身份犯的关系，以及其在身份犯中的存在状态，以求清晰地界定亲手犯外延，促进亲手犯理论的不断深入。

二、 亲手犯与身份犯关系的梳理与反思

(一) 二者关系梳理

身份犯是指刑法规定的以某种特殊主体作为犯罪成立条件或影响刑罚轻重的犯罪，前者被称为真正的身份犯，后者被称为不真正的身份犯。对于不真正的身份犯是否存在亲手犯的空间，国内学界普遍持否定态度[3]，在此主要探讨真正的身份犯与亲手犯的关系问题。围绕真正的身份犯与亲手犯的关系，主要存在以下三种学说。

1.同一说

该说认为，在真正的身份犯中，身份是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标志。从一般意义上讲，刑法将某一特殊身份作为特定犯罪的主体要件加以规定后，针对该犯罪的实行犯即正犯而言，只能由具有特殊资格者才能构成，无资格者只能构成该犯罪的教唆犯或帮助犯，而不能成立正犯。从这一点来讲，可以说只有有身份者亲自实施犯罪构成行为，才可以构成该身份犯的正犯，这实际上就是承认了所有的真正身份犯都是亲手犯。德国刑法学者迈耶支持该观点。迈耶认为，某种犯罪只能“亲手”实行，是指他手性的实行无法构成要求所描述的行为，如在身份犯的情况下，“招致”“实行行为”的人不是作为正犯资格的人如非公务员，他手正犯因一身专属之事由是不可能的，亦即公务员无法以他手正犯的形态实施职务犯罪。纳格勒认为，在身份犯中，规范的命令或禁止仅指向特定的人时才属于自手犯，认为身份犯是以主体具备一定身份为要件的犯罪，没有这种身份就不能成立身份犯。因此，即使利用有身份而不负刑事责任的人实施犯罪，无身份之人也不能成立该身份犯的间接正犯，因而主张纯正身份犯都是亲手犯，无存在间接正犯的可能，日本的正田满三郎、大谷实等，都持此说[4]。

2.排斥说

排斥说认为，身份犯中没有亲手犯存在的余地，一切犯罪均可以构成间接正犯。自手犯因而失去了存在的空间，因而在身份犯中更无立足之地，但立论根据又有不同。(1)持因果关系者认为，只要利用他人实施犯罪的行为与犯罪结果之间存在因果关系，就成立共犯，并不要求结果由行为人亲自为之，李斯特、大场茂马持此观点[5]。(2)持扩张的正犯理论的学者认为，凡对犯罪构成的结果的实现给予了任何条件者，都是实施了符合构成要件的实行行为者，都是正犯。法律为了对正犯依不同情况在刑罚适用上加以区别对待，因而规定了教唆犯与帮助犯(即大陆法系刑法理论中的从犯)，所以，从实定法的意义上讲，正犯者就是除从犯以外成为实施构成要件原因的人。这种观点为Winter、E.修密特、宫本、竹田等学者所支持[6]。(3)也有学者从法益侵害的角度来否定亲手犯这一概念，理由是“既然所有的刑罚法规均存在法益侵害，即便是以间接正犯这一形式来实施，只要侵害了保护法益，便没有理由否定犯罪成立”[7]。台湾学者韩忠谟认为，犯罪之成立，以有责任能力人有责惹起客观之犯罪事实即法益之侵害为要件，以间接正犯而言，利用者本身具有故意及责任能力，同时被利用者实施了客观的犯罪事实，则犯罪要件即属具备，即使利用者欠缺某种犯罪成立之身份，只要被利用者有此身份，仍然依正犯承担刑事责任[8]。(4)还有学者从行为支配说理论来否定亲手犯。日本学者林干人认为，即使行为人自己不能亲自直接实施符合构成要件的行为，但只要充足了单独犯的归责原理，且对对方形成高度的支配，就没有否认构成间接正犯的理由[9]。

3.交叉说

关于身份犯中是否存在亲手犯的问题，交叉说认为不能一概而论，应根据不同的情况区别对待，争议主要围绕“有身份者是否可以利用无身份者实施某身份犯”，以及“无身份者是否可以利用有身份者实施该身份犯”两个问题展开。日本学者西原春夫将亲手犯分为真正的自手犯和不真正的自手犯，前者是在任何情况下都不可能实施间接正犯形态的犯罪；后者是有一定身份、目的的资格的人可以利用不具有此种资格的人实施该身份犯，而相反的情况却是不可能的。他认为，身份犯中的伪证罪是真正的自手犯，而受贿罪、强奸罪、伪造罪、诬告罪都是不真正的亲手犯。我国刑法学家陈兴良教授认为，在纯正身份犯是由法定的身份构成的情况下，没有特定身份的人不可能利用有身份的人实施这种犯罪而构成间接正犯；而在纯正身份是由自然身份构成的情况下，没有身份的人可以利用有身份的人实施这种犯罪而构成间接正犯[10]。林维教授认为，在纯正身份犯中，区别亲手犯的标准并非自然身份与法定身份的标准，而是能力犯与义务犯的区别。有些身份犯中的身份看似自然身份，如虐待罪中的亲属，但是它并非是一种单纯的自然身份，而是意味着一种义务，无身份者亦不可能构成该罪的间接正犯。因此，在能力犯中，无身份者可构成该身份犯的间接正犯；而在义务犯的情况下，无身份者则既不可能构成该身份犯的直接正犯亦不可能构成该罪的间接正犯[11]。也有学者根据身份在身份犯中的作用，将纯正身份犯分为三种情形：第一，犯罪行为的内容决定了只有具有一定法律地位和职权的人才能实施，其他人没有实施这种行为的法律条件和能力；第二，根据犯罪行为的客观内容，虽然不具有特定身份的人也可以实施，但是只有具有特定身份的人实施，其违法性才能达到构成要件预定的程度；第三，犯罪的事实性质决定，只有具备一定自然属性的人才有能力使刑法所保护的法益受到侵害，其他人无法实施危害行为。第一种情形的身份犯，是纯正的亲手犯，如枉法裁判罪；第二种情形属于正向的不纯正亲手犯，即有身份者可以利用无身份者实施该犯罪，而无身份者却不能，如日本刑法中的尊亲属杀人罪，以及我国刑法中的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；第三种情形属于反向的不纯正亲手犯，即无身份者可以利用有身份者构成该犯罪的间接正犯，而有身份者却不可以利用无身份者构成该罪，如强奸罪[12]。

(二) 对上述学说之反思

笔者认为，上述几种观点中，同一说与排斥说在研究角度和结论上均不妥。在研究角度上，以往研究多将亲手犯作为间接正犯的衍生物看待。诚然，亲手犯最初是在回答“不能成为直接正犯的人，是否均能成为间接正犯”的问题时被提出的，应当说共犯是从属性学说下的必然产物，然而后来持扩张正犯观点的学者也接受了亲手犯这一概念。这表明亲手犯有自身的独立意义，研究亲手犯不应再从间接正犯的角度进行，而应从该犯罪的性质来考量主体与行为是否可以分离。在研究结论上，同一说将亲手犯与身份犯等同，认为所有身份犯均不存在间接正犯，将会导致实践中诸多事实上通过他人犯罪情形不得不作共犯甚至是无罪处理，这将大大削弱刑法保护法益的基本机能。而排斥说则走向了另一个极端，认为身份犯不存在亲手犯的空间，所有的身份犯均可以通过间接正犯的形式完成犯罪。这种看法必将使间接正犯的有限功能过度泛化，有损构成要件的定型性，最终危害罪刑法定原则的根基。

至于交叉关系说，我们认为其观点认识到了绝对肯定与绝对否定的上述诟病，基本上是正确的，但在论证过程中也存在一些缺陷，表现在以下两个方面。一方面，基于交叉关系说在解释论上的内部矛盾，导致当部分实行行为可以与主体分离时构成间接正犯还是亲手犯的争议。例如，针对受贿罪，折中说普遍认为属于不纯正亲手犯，即有身份者可以利用其他有身份者或者无身份者实施，但是，反之则不能，故属于正向的不纯正亲手犯。而对于强奸罪，则与受贿罪正好相反，属于反向的不纯正亲手犯。通说认为，受贿罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性，其客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。该罪的实行行为因此具体包括以下几个方面的要素：一是利用职务上的便利；二是索取或者非法收受他人财物；三是为他人谋取利益[13]。学界在探讨身份犯能否利用无身份而有故意的工具时，往往以公务员甲利用无公务员身份的妻子收受贿赂的情况为例，肯定甲成立受贿罪的间接正犯。也就是说在有身份者利用无身份者实施部分实行行为之时，有身份者也构成受贿罪的间接正犯。如果按照这个逻辑，强奸罪中有身份者也可以利用无身份者来实施该犯罪，强奸罪的实行行为包含了暴力(或胁迫)及奸淫两部分，属于复行为犯，虽然男性无法利用女性实施其中的奸淫行为，但是利用女性实施暴力或胁迫行为则完全可能。那么，当男性利用有故意之女性实施暴力行为，而自己实施单纯的奸淫行为时，男性也当构成强奸罪的间接正犯。然而，这与折中说关于强奸罪属于反向的不纯正亲手犯的观点是背道而驰的，这就暴露了该说前后不一的体系性矛盾。另一方面，交叉关系说在论证身份犯中亲手犯的范围时，一般将其分为“有身份者是否可以利用无身份者实施该罪”与“无身份者是否可以利用有身份者实施该罪”两个问题，分别探讨两种情形下有身份者和无身份者是否能够构成该身份犯的间接正犯。通常会将受贿罪认定为不真正亲手犯，因为国家工作人员可以利用非国家工作人员实施，但是非国家工作人员不可以利用国家工作人员实施。同样是不真正亲手犯，强奸罪则被认为是有身份者不能利用无身份者实施，但无身份者可以利用有身份者实施。值得注意的是，受贿罪构成的间接正犯是属于“利用有故意无身份的工具”之类型，而强奸罪构成的间接正犯则是属于“利用无责任能力”之类型。也就是说，在判定是否构成间接正犯时，两个问题并没有从同一个角度或层面出发，这难免也会影响作为间接正犯对立物的亲手犯的判断标准的统一性。应该说，利用“有故意的工具”的间接正犯是身份犯和目的犯的特有类型，应当在这个类型基础上研究身份犯与亲手犯的关系更为恰当。这样，在上述受贿罪或强奸罪中，无身份者能否利用知情的有身份者本身在客观上能否称得上“利用”，不免受到质疑。因为被利用者即有身份者此时既是适格主体，主观上又有相应的故意，同时客观上实施了构成行为。与其说无身份者利用有身份者不如说是教唆或者帮助有身份者更为合适。至于“无身份者能够利用不知情的有身份者实施身份犯的犯罪实行行为视为亲手犯”的问题，在绝大多数情况下是不应承认的，因为，此时对于利用者而言，既没有该罪要求的身份，又未实施该罪的构成要件行为。亲手犯所讨论的主体与行为分离时该行为主体是否构成正犯，而在这种情况下，非身份者既不具有身份，又没有实施该身份犯之实行行为，不属于亲手犯研究的范畴，因此所谓反向的不真正亲手犯似乎也无探讨之必要。

三、身份犯与亲手犯关系之证成：从实行行为类型的角度

笔者认为，探讨身份犯与亲手犯的关系，应当从亲手犯要求行为的主体与实行行为之间密不可分的关联这一性质出发来考察其在身份犯中的存在形态。亲手犯中，行为主体和实行行为之所以不可分离，取决于以下两个因素：一是法益侵害的可能性；二是构成要件类型化的要求。

在一些场合，行为与行为主体一旦完全分离，则刑法预设的法益不可能遭受到侵害，那么这类犯罪就属于亲手犯，例如受贿罪、伪证罪。以收受型受贿罪为例，其行为构造由“以利用职务便利，为他人谋利益”的承诺行为和“收受他人财物”两部分构成。“收受他人财物”的行为可以本人实施，而“利用职务上便利，为他人谋利益”却无法由受贿主体之外的其他人(包括非国家工作人员和其他国家工作人员)来完成，否则受贿罪保护的法益即国家工作人员职务的廉洁性(不可收买性)就不会受到侵害；而收受他人财物的行为只是其受贿的表层行为，既可以由受贿主体亲自实施，也可以由其他人代为实施。2007年7月8日最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。该司法解释可以为上述观点提供佐证。

在另一种场合，行为主体与行为分开后，虽然该罪保护的法益仍然会受到侵害，但是基于构成要件类型化的要求，需要对其进行除罪化或别罪化的规定。构成要件符合性作为大陆法系刑法中犯罪成立的第一要件，是先行于违法性和有责性的，它具有重要的理论机能和社会机能。构成要件符合性的理论机能表现为：只要构成要件符合性不被承认，就没有违法性或责任判断的余地。另外，构成要件符合性在正面上也有推定违法甚至有责的机能。符合构成要件该当的行为原则上被推定为具有违法性甚至有责任，违法性与有责性的判断只需通过排除法即可完成，即看是否存在违法阻却事由或者责任阻却事由。构成要件的社会机能表现为：构成要件符合性将犯罪主观及客观方面给予明确定型后，对于不符合构成要件的行为作除罪化或个别化处理，同时也能指示国民规范其行为，这样就可达到刑法保障人权和维护秩序机能的统一。例如脱逃罪，其犯罪主体要求是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，该罪保护的客体是国家司法机关对罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的正常监管秩序。该特殊身份能否与脱逃行为分离呢？事实上，也存在这样的情形。例如，看守所的警察私放被关押的犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人借机逃走的情形中，该警察的行为可否被评价为以“无身份者利用有身份者”的方式构成脱逃罪的间接正犯呢？笔者认为这种情形下警察的行为被评价为脱逃行为着实不妥，因为这种评价已经超出了脱逃罪犯罪构成定型的要求，应在刑法的框架内从脱逃罪以外的犯罪罪名中寻求能够包纳该行为的构成要件类型，如按照私放在押人员罪论处更为合适。

由上述亲手犯两方面的要求，我们在分析身份犯中哪些属于亲手犯，哪些不属于亲手犯时就有了较明确的判断标准。根据主体和行为分离是否仍可对特定法益造成侵害且不违背构成要件类型化的要求，我们可以将身份犯中的犯罪实行行为分为三种类型：可以让渡的行为、部分可以让渡的行为、不可让渡的行为。

可以让渡的实行行为是指在身份犯中，实行行为可以由有身份者实施，也可以由无身份者实施。如我国刑法第253条规定的“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪”。该罪中犯罪主体是邮政工作人员，实行行为是私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报。这种实行行为可以由邮政工作人员亲自实施，当然也可以由其指示知情但无身份的第三人实施，因此可以成立间接正犯而排除亲手犯。另如虐待罪，主体是有抚养、赡养及扶养义务的家庭共同成员，如在外工作的唯一赡养人授意保姆对受害人进行长期打骂、冻饿等虐待行为，则该赡养人构成虐待罪的间接正犯。

部分可以让渡的实行行为主要针对复行为犯的身份犯而言，比如受贿罪、强奸罪等。受贿罪中“收受他人财物的行为”可以由国家工作人员本人实施，也可以由其以外的他人实施；但是“利用职务便利，为他人谋取利益”的要件则只能由其本人实施，如此受贿罪的客体即国家工作人员职务的廉洁性方会受到侵害。由于利用者本人实施了实行行为的一部分，因而认定存在成立直接正犯与间接正犯两种可能。具体说来，有学者认为，在这种情况下完全可以利用者所实施的行为的性质论其是否为间接正犯或直接正犯。由于利用者实施的行为并非复行为犯的中心行为或本质行为，因而此时仍不能认为他所实施的行为乃是直接正犯，或者其形式上部分乃是直接实行，因为决定行为或结果行为为间接实行，在整体上直接实行的次要行为从属于间接实行的决定行为，故而认定为间接正犯，而不宜认定为既是间接正犯又是直接正犯[11]。我们认为，这段论述是十分精辟的。以此为论据，在受贿罪中，虽然“非法收受他人财物”的行为可以由他人代为实施，但有身份者必须同时要实施“利用职务之便，为他人谋利益”的行为，且这一行为是受贿罪得以成立的最根本的特征，因而尽管实行行为之一部分可以由他人实施，但由于在复行为犯中“实行型”的间接正犯所要求具备的实质条件限制，对于有身份者予以认定是仍以直接正犯论为宜。那种认为有身份者在此情况下成立间接正犯的观点恰恰是忽略了这一点，仅从形式上去理解间接正犯的结果。所以，这种情况下，我们可将其称为部分亲手犯，即一部分实行行为可以与犯罪主体分离，但另一部分则无法与犯罪主体分离。

不可让渡的实行行为则是全部实行行为必须由有身份者完全实施，而不存在利用他人实施可能的情况。由于构成要件定型性的要求，主体和行为根本无法分离，如我国刑法中的醉酒驾驶形式的危险驾驶罪、脱逃罪，以及日本刑法中的“鸦片烟吸食罪”。在这些犯罪中，构成要件定型性要求行为与犯罪主体必须绑定，才可谓为“醉酒驾驶”或者“脱逃”，故这类犯罪属于真正的亲手犯。例如醉酒驾驶罪，该罪保护的法益是公共安全，行为人明知醉酒驾驶会危及公共安全，仍然选择酒后驾驶，即构成该罪。但是，是否醉酒人可利用其他非醉酒人实施该犯罪？抑或其他非醉酒人可以利用醉酒人驾驶而自己构成醉酒驾驶罪？则需要进一步研究。客观上说，上述两种情况均有可能出现，而且也确实对公共安全造成危害，但是否可以据此就确认醉酒者可以利用其他非醉酒者或者其他非醉酒者可以利用该醉酒者从而构成危险驾驶罪呢？例如，甲明知乙有病理性醉酒的症状，在乙喝醉的情况下，仍怂恿乙开车回家，途中被交警拦下，后查出乙因病理性醉酒而丧失行为能力，不负刑事责任，那么甲是否成立醉酒驾驶类型的危险驾驶罪的间接正犯呢？笔者认为答案是否定的。因为危险驾驶罪的构成要件类型化行为有两种情形：一是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的；二是在道路上醉酒驾驶机动车的。第二情形针对醉驾设定，其行为主体是在醉酒状态下驾驶机动车的自然人，处罚的重点是醉酒状态下驾驶机动车对公共安全的潜在危险性。如果将醉酒和驾驶行为分割，就超出了该条构成要件类型行为规范的范围，因而不得被评价为醉酒驾驶形式的危险驾驶罪。当然否认甲的行为构成醉驾方式的危险驾驶罪，并不意味着不需要承担任何刑事责任，结合其主客观方面的因素，也可能被评价为故意杀人罪或者以危险方法危害公共安全等犯罪。

四、结语

通过对身份犯中犯罪实行行为类型的分析，我们可以将身份犯与亲手犯的关系归纳为交叉关系比较适宜：当身份犯中的实行行为因法益侵害及构成要件定型性两方面的要求而属不可让渡于他人之行为时，该身份犯则属于绝对的亲手犯；如属于部分可让渡之行为时，即可被让渡之行为属于该身份犯实行行为之非本质性行为，而本质性行为无法让渡，则该身份犯即属于部分亲手犯；另如身份犯中的实行行为可以完全让渡与非身份犯者实施，则不属于亲手犯。当然，亲手犯除了存在于身份犯中外，还部分地存在于举动犯及纯正不作为犯等其他犯罪形态当中，在此不作赘述。

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