主题：连续状态的犯罪跨越数个司法解释的处理

文◎胡范*

主题：连续状态的犯罪跨越数个司法解释的处理

文◎胡范*

编者按:2010年5月7日，最高人民检察院和公安部制定了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，原2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》同时废止。本案中犯罪嫌疑人徐某非法出售发票的行为跨越《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》两个司法解释，且两司法解释对于立案追诉标准并不一致，涉及司法解释溯及力的理解与把握。本文主要讨论连续状态的犯罪跨越数个司法解释如何处理的问题。

案名：徐某非法出售发票案

[基本案情]

犯罪嫌疑人徐某，从2009年12月起至2010年5月26日，先后非法出售15张发票，票面额达200多万元。其中2009年12月至2010年2月，非法出售发票14张，票面额200余万元。2010年5月26日，徐某又非法出售发票1张，票面额2万余元。其另有大量犯罪事实待查。

由于徐某的行为跨度2001年最高人民检察院和公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）和2010年5月7日施行的最高人民检察院和公安部制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）两个司法解释，且两司法解释对于立案追诉标准并不一致，《追诉标准》中的立案追诉标准是50份以上，《追诉标准（二）》中的立案追诉标准是份数100份以上或票面额累计40万元以上。就徐某的行为应如何适用刑法和司法解释的规定，是否构成犯罪，是否适用从旧兼从轻原则，有诸多争议。

[审判结果]

本案是公安机关报捕的案件，经检察机关批捕后提起公诉，进一步侦查的证据证实其非法出售发票48张，金额累计400余万元，依法起诉后，一审判决认定被告人徐某犯非法出售发票罪，因其自愿认罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币2万元。判决现已生效。

[争议焦点]

就徐某的行为是否构成犯罪形成两种意见：

第一种意见认为，徐某的行为构成非法出售发票罪。关于非法出售发票罪有两个司法解释，一是《追诉标准》，二是《追诉标准（二）》。犯罪嫌疑人徐某从2009年12月至2010年2月，非法出售发票14张，票面额达200多万。2010年5月26日，非法出售1张发票，票面额为2万多元。其行为跨度两个司法解释，是跨法犯。如果犯罪嫌疑人在2010年5月7日之前实施的行为，刑法不认为是犯罪，则可以适用从旧兼从轻原则；而本案犯罪嫌疑人前后实施的行为，均符合刑法法条关于非法出售发票罪的构成要件，仅是司法解释中关于立案追诉标准不同，和刑法所规定的从旧兼从轻原则是有所区别的。并且《刑法》第89条明文规定，对于犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。即对于徐某这种连续的犯罪行为，应当以行为终了之日来追究刑事责任。如此，徐某的行为应当作为一个连续的整体，适用《追诉标准（二）》，其票面额累计超过40万元，构成非法出售发票罪。

第二种意见认为，徐某的行为不构成非法出售发票罪，不构成犯罪。本案中，犯罪嫌疑人徐某在2010年5月7日之前非法出售14张发票，达不到当时适用的《追诉标准》的关于50份以上的规定，不构成犯罪，其在5月7日之后非法出售1张发票，票面额2万余元，达不到《追诉标准（二）》中关于份数100份以上或累计票面额40万元以上的规定。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中第3条规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”司法解释的适用应遵循从旧兼从轻原则，这也是符合刑法适用应从旧兼从轻精神和规定的。由此，徐某行为不构成犯罪。

[裁判理由之法理评析]

笔者同意第一种意见。自1997年新刑法实施后，确立了罪刑法定原则，在刑法的溯及力上规定从旧兼从轻。但是对于连续犯罪，《刑法》第89条明文规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”

1998年12月施行的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉：对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”该批复规定，对于构罪的跨越新旧刑法的连续犯罪追究刑事责任要从新兼从轻。该批复也是符合《刑法》第89条精神的。

就本案而言，犯罪嫌疑人徐某的行为涉嫌触犯的是《刑法》第209条非法出售发票罪，其行为是一个连续进行的整体，延续到《追诉标准（二）》施行之后，应适用当时的司法解释，即按照《追诉标准（二）》票面额累计计算超过40万元，应追究刑事责任。这也是遵循刑法对于数额犯和连续犯罪的处理精神的，比如《刑法》第153第3款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。《刑法》第201条第3款规定，对多次实施前两款（偷税）行为，未经处理的，按照累计数额计算。《刑法》第383条第2款规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。这样可以防止行为人逃避刑法处罚并有利于按照《刑法》第89条正确计算追诉时效。

由此，本案犯罪嫌疑人构成非法出售发票罪，只是在公诉和法院审理时可适当从轻。

在司法实践中，定罪离不开对犯罪的实质判断，犯罪构成的概括性所形成的裁量空间也需要有实质标准做补充，需要考量犯罪的社会危害性，实质违法性。我国刑法规定的犯罪概念本身就是实质和形式的统一，司法应服从于刑法的价值追求即法益的保护和人权的保障。在经济生活中，非法出售发票大量存在，其危害了税收征管，严重干扰并破坏了社会主义市场经济秩序，追究当事人刑事责任不仅应考虑份数，也应当考虑金额，所以《追诉标准（二）》完善了立案追诉标准，将立案追诉标准由50份以上改为100份以上或累计票面额40万以上。票面额累计计算即说明了《追诉标准（二）》加大了对非法出售发票行为的打击，因为发票都是有票面金额的，过去非法出售发票的票面额可以由于《追诉标准（二）》施行后的非法出售行为而累计计算。

需要注意的是，如果行为发生在新的法律、司法解释生效之前，但是行为无连续或继续状态，只是结果发生在新的法律、司法解释生效之后，则仍应以行为时的法律、司法解释作为定罪量刑的依据。

*江苏省镇江市人民检察院［212008］