挪用公款自首后满三个月未还的行为定性

文◎唐春荣

挪用公款自首后满三个月未还的行为定性

文◎唐春荣*

一、基本案情

唐某某系A镇民政助理及城镇居民医疗保险、农村合作医疗保险专干，负责该镇的民政补助资金发放和城镇居民医疗保险款、农村合作医疗保险款收取工作。2010年12月底，唐某某将其保管的民政补助资金及由其经手收取应缴但未缴给有关单位的上述两项保险款70余万元现金挪为私用。2011年3月下旬，唐某某主动向检察机关投案自首，称自己挪用这70余万元钱进行赌博，随后，检察机关按照程序对唐某某采取了相关强制措施。唐某某在侦查阶段，一直供述自己将所挪款项用于赌博，经过调查没有查获其他证据予以证实，也无其他证据证明赃款去向。而唐某某从挪用公款之日起至其投案自首、检察院立案之日，还未超过三个月。

二、分歧意见

第一种意见认为，认为唐某某归案前挪用公款不足三个月，用于非法活动的事实不清，证据不足，应按照有利于犯罪嫌疑人原则做无罪处理。理由在于：唐某某归案其挪用行为终止，虽然其在归案前挪用公款归个人使用，数额较大，但挪用时间显然未超过三个月，不符合挪用公款罪的成立要件，因此以诉讼阶段超过三个月未还为由定罪处罚，显然违反“没有犯罪便没有刑罚”的基本原则。

第二种意见认为，虽然唐某某挪用公款的行为归案时不满三个月，但归案后持续不退还的时间已满三个月，应构成挪用公款罪。换言之，挪用公款归个人使用，数额较大，即使归案前未满三个月，但如果侦查阶段仍未归还，其挪用状态依然持续，时间超过三个月的话，也符合三个月未还的规定，应当定罪处罚。理由在于：挪用超过三个月未还的三个月指的是从挪用行为实施完毕之日起到实际归还之日止的三个月。司法机关的介入不影响时间期限的连续计算，挪用超过三个月未还的三个月并非案发前的三个月，案发后的持续时间仍然要计入挪用三个月未还的时间，因此在侦查阶段如果犯罪嫌疑人挪用公款已经超过三个月并且未归还的，当然构成挪用公款罪。

三、评析意见

笔者认为，应以实际归还的时间作为挪用行为终止的时间，故唐某某的行为构成挪用公款罪。理由是：

第一，《刑法》第384条对挪用公款罪的罪状做了具体的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”。可见，主要从三种类型规定了国家工作人员利用职务便利，挪用公款的行为。除用于盈利活动和非法活动外，在其他挪用公款情形下构成犯罪的，须具备挪用数额较大、超过三个月未还的条件。“挪用”与“三个月未还”都属于挪用公款罪的记述性构成要件要素，不需用主观价值来评判，凭感官就能认知。按照字面意思，“挪用”包括两方面的含义，一是指未经允许或批准，把原定用于某方面的物品移到别的方面来用；二是私自使用。“未还”同样有两种含义，一是指没有把某物返回到原处或恢复原来的状态；二是把借来的钱或物还给原主放回，“挪用”与“未还”必然损害了对某物的正常使用权。刑法第384条对除用于盈利活动和非法活动以外的其他挪用公款情形叙明罪状时，在“挪用”与“未还”之间有个“三个月”的时间跨度，按照语言的结构来看，这“三个月”更多的是对“未还”进行修饰，可见“未还”是中心语和落脚点。“三个月”是衡量挪用公款归个人使用行为是否构成犯罪的时间标准，主要体现了“三个月未还”的社会危害性大，只要挪用行为对刑法所保护的法益侵犯达到法定标准，就构成犯罪。

第二，从挪用公款罪侵害的法益或者是客体来说，通说认为，本罪的客体是复杂客体，既侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯了公共财产的占有权、使用权和收益权。从“挪用”、“三个月未还”的表述中就可以看出其财产权能从财物被挪用时起受到损害，至归还时恢复。无论何种原因“挪用”造成的“未还”，只要挪用人实施了挪用公款数额较大、且超过三个月未退还的行为，就达到了刑法意义上的社会危害性程度，是犯罪行为。同时《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。可见，在成立犯罪后，归还与否，对量刑也起着重要作用。概言之，实际归还是刑法评价挪用行为的罪与非罪、重罚与轻罚的衡量标准。

第三，司法机关的介入不能算做挪用行为的终止时间。“挪用”到“三个月未还”，这期间为挪用行为的持续时间，只要“未还”挪用行为仍然继续，挪用期间依然持续，法益受到进一步的威胁。从犯罪的形态来看，本案中，唐某某业已着手实施了刑法所禁止的挪用行为，在投案时还未超过三个月，社会危害性还不够大，没有达到刑法所要惩罚的程度，但其投案时并没有“归还”公款，挪用的行为仍在持续中，没有停止对法益的侵害。“挪用公款数额巨大”，随着挪用时间越长，社会危害性越大，达到“超过三个月未还”的程度时，即构成犯罪。同时作为继续犯的挪用公款罪，刑法并没有将司法机关的介入作为影响犯罪形态的一个因素，尽管有司法机关的介入，只要公款被挪用的状态持续，受侵害的公共财产权能未得到恢复，就不应以其作为挪用行为终止的时间，案发后的持续时间仍然要计入挪用三个月未还的时间。这点在同属继续犯中的非法拘禁案中也能得到印证，如果将案发后公安机关解救人质的时间排除在非法拘禁的时间之外，很明显有悖立法初衷，放纵违法犯罪行为，不利于人身自由的保护。

第四，以实际归还的时间作为挪用行为终止的时间符合罪刑法定原则和罪刑相适应原则。罪刑法定原则要求“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，”同时更加要求“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”《刑法》第384条挪用公款罪，对挪用公款用于盈利活动和非法活动以外的其他挪用公款情形，须具备挪用数额较大、超过三个月未还的条件。只要挪用行为符合刑法要求的犯罪构成要件即成立犯罪，正是遵循了罪刑法定原则。同时“三个月未还”体现了挪用行为的社会危险性，挪用行为的持续时间未超过三个月还不具有刑法上的社会危害性，也不具有刑罚性，但随着挪用的时间越长，社会危害性越大，一旦超过三个月时，则挪用行为就具有刑法上的非难性、可罚性。将实际归还公款的时间作为挪用行为终止的时间，能够合理地对挪用行为作出刑法上的评价，符合罪刑相适应的基本原则。如果不将挪用行为终止的时间界定在实际归还的时间，而是把归案或者立案作为挪用行为的终止，会给司法实践带来诸多诟病，例如，挪用行为人只要在三个月内将挪用数额较大的公款的行为主动向司法机关或者有关单位报告，不管挪用行为持续多长，也不管最后是否归还，都不会受到刑法的惩罚。这样就会将那些侵害法益、具有社会危害性的挪用公款行为放纵了，显然与罪刑法定原则和罪行相适应原则相左。

*湖南省东安县人民检察院［425900］