刑事错案的司法救济及其法律监督

文◎吴天宝 杨伦华

刑事错案的司法救济及其法律监督

文◎吴天宝*杨伦华**

笔者探讨刑事错案是在司法救济和法律监督的语境下进行的，是将刑事错案与刑事错误严格区别的前提下展开的。从实务的角度看，刑事错案应具备四个基本特点：一是已经作出了有约束力的刑事司法决定，被告人（罪犯）不能迳行上诉；二是经过法定的程序由有权的司法机关作出了新的裁定，使已经生效的裁定被推翻，而新的裁定对被告人（犯罪人）有利；三是作出新的裁定的原因是案件没有证据或者证据没有达到已确实充分的程度；或者适用法律不当，定罪错误，量刑不当；四是为了能更有效地说明问题减少误解，突出刑事错案与司法救济的关系，在前述三个特点的基础上，进一步将刑事错案限定为将无辜者、轻罪者错误定罪和量刑的所谓“错判”现象上。

上述界定注意到了诉讼阶段，兼顾了实体和形式标准，落脚在司法救济上。

司法救济是相对于私力救济而言的公力救济。在汉语言中，救济被理解为“用金钱和物质帮助生活困难的人”。在法律意义上，救济是指对业已发生或业已导致伤害、危害、损失或损害的不当行为而进行的纠正、矫正或改正。因此，“救济”通常也可以作为关于解决纠纷、化解矛盾之方法的概括性描述，用以指代对权利冲突或利益纠纷的解决。[1]学者徐昕认为，“法律的成长伴随着国家对私力救济的控制，但私力救济却是运用最广泛的纠纷解决方式。初民社会以私力救济为常态”。“从私力救济向公力救济演进体现了文明进步”。而公力救济的典型代表就是司法救济。

司法救济是相对于社会救济而言的法律救济。中国社会历来就有扶危济困的传统，民政优抚、慈善等社会救济救助随着经济社会的发展和文明进步形式日益多样，作用日益显著，规范化程度逐步提高，但这些社会救济与法治化的要求仍有相当大的差距。目前，作为法律救济重要依据的法律还只有《国家赔偿法》、《侵权责任法》等为数不多的法律。相对于社会救济重在救急、合情，司法救济更强调程序、合法。

司法救济是相对于行政救济而言的公正救济。行政救济作为行政的一种类型天然地把效率优先作为首要的价值追求，即使在效率之下努力寻求公正也多是个别公正。而司法救济任何时候都强调公正至上。近年来之所以出现人们寻求救济的过程中，“信访不信法”现象，其中一个重要原因是通过信访走行政救济之路更“有效”、“实惠”。而司法救济因其严格的程序性、法定性，往往效率不高，成为“迟来的公正”。

目前，我国对刑事错案的救济主要是国家的刑事赔偿，不论是就程序而言还是社会效果来看，刑事赔偿远非刑事错案司法救济的全部内容。站在刑事错案被侵权人的角度，要求司法救济当不为过，尤其是在经济社会跨越式发展的当下中国。因此，笔者将针对刑事错案的司法救济界定为司法机关依法发现、认定、纠正刑事错案并对被侵权人给予物质和精神损害赔偿的机制。

一、刑事错案的救济现状

刑事错案几乎不可避免，但承认刑事错案却是社会文明进步的表现。从实践的角度而言，在任何一个国家的刑事司法中，错案都是不可能完全避免的。因为案件事实对于司法人员来说都是无法亲历，无法感知的发生在过去的事件。司法人员是普通人，而人都是会犯错误的，无论科学技术手段如何先进，经济社会如何进步，刑事司法都是司法者对刑事案件的认识和判断。DNA被称为“上帝给人的身份证”，像DNA鉴定这样相对成熟的技术在刑事司法运用中也不乏造成错案的实例。因此，有人感慨，从中国古代“窦娥冤”到今天的“佘祥林案”，刑事错案伴随着刑事司法制度的始终。刑事错案就像幽灵一样，不管司法制度如何健全和发达，只要有审判就可能出现刑事错案。

但是，在历史上，在神明裁判的刑事司法模式下，即使本身无半点正确、科学而言，但是当时的审判制度却要求必须信服和服从这种裁判。有人如果敢于对这种神明的裁判提出异议，那他本身即已犯了无须证明的逆天大罪。在这种情形下，当然就不会承认所谓的“刑事错案”了。神明裁判自然不会再出现，公开否认刑事错案可能出现的人也很少了。但是变相否认刑事错案可能存在的观点并未绝迹。当前，最有影响进而误导人们重视刑事错案的理论有二个。一是所谓的“审判权威论”，假借树立审判权威，阻碍刑事错案的发现和纠正，甚至拿体育比赛中裁判的绝对权威和不容置疑相比强调“一锤定音”。二是所谓证据标准的“法律真实说”，只要证据达到了法律所规定的真实程度，案件就成立，判决就正确，即使错误也不是人的错误而是“法律的错误”。在这些学者看来，追求客观真实太迂腐，强调实事求是、有错必纠不符合刑事司法的西方规律。

刑事错案能否得到及时有效的发现和纠正，应当成为衡量一个社会法治发展程度的标志。正视刑事错案是加强法律监督的重要路径。刑事错案带给司法的影响是双重的。一方面它必然会极大地损伤人们对司法公正的信心，另一方面它也为改革司法体制提供了标本和机会。错案仿佛打开了一扇改革刑事司法体制的窗口，我们应该从错案中寻找推动司法改革的现实方法。检察机关作为法律监督机关，又负有客观公正义务，理当在刑事错案的司法救济中有所作为。

刑事错案的救济包括发现、确认、赔偿等环节和程序。在现行法律框架下，主要是按审判判监督程序进行。

1.有关法律和司法解释存在不合理之处。（1）赔偿标准的不合理规定。2010年4月修改的《国家赔偿法》对侵犯公民生命健康权赔偿作了一些修改，增强了护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必要的费用，但对侵犯公民人身自由和侵害公民生命健康权的最高标准仍沿用了 “按照国家上年度职工日（年）平均工资计算”的规定。从“人权充分保障”理念的要求来说，权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿，使受害人的利益不因侵权损害而受到影响。实际上，我国居民工资收入的行业差距和地区差距是很大的，以国家上年度日（年）均工资标准作为赔偿标准对相当一部分被侵权人而言不能体现充分性，而我国刑事司法中的定罪标准和量刑标准事实是存在地区和行业差别的。法律规定固然要体现普遍性，但首先应体现公平性。

（2）撤回起诉的“越权”解释。现行刑事诉讼法并没有关于检察机关撤回起诉的规定。但最高人民检察院和最高人民法院的相关司法解释却不约而同地作出了“撤回起诉”的规定。人民检察院刑事诉讼规则第351条规定：“在人民法院宣告判决前，发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”。“两高”关于撤回起诉的司法解释使得一些十分明确的“刑事错案”变得模糊不清，其被侵权人的司法救济也因此更为困难。更有甚者，一些应当按照审判监督程序直接宣告无罪的案件，也由检察机关作了撤回起诉的处理。如河南省较有影响的胥敬祥案就是由检察机关撤回起诉后作出不起诉决定而纠正的。

（3）“退回人民检察院”的“强势”规定。最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第2条：人民法院在收到人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的刑事抗诉书后，应当根据不同情况分别处理。所谓分别处理就是“退回人民检察院”和“裁定维持原判”。其中前两种情况是“不属于本院管辖的，按照抗诉书提供的原审被告人（原审上诉人）住址无法找到原审被告人（原审上诉人）的，人民法院应当要求提出抗诉的人民检察院协助查找；经协助查找仍无法找到的，决定退回人民检察院。若按此解释，被告人死亡的案件几乎没有纠正的机会和可能。

2.刑事错案发现难、纠正难。就刑事错案的发现而言，我国目前并没有成熟有效的机制。为纠正生效错判而专门设置的刑事再审程序启动十分困难。当前曝光的错案大都带有很大的偶然性。以杀人的错案为例，一部分是因为“真凶再现了”；另一部分是因为“被害人死而复活了”。前者被戏称为“真凶再现型”，后者被戏称为“被害人复活型”。据有学者实证统计，在被纠正的错案中，这两类占到74℅，除此之外更难发现和纠正。

3.认定刑事错案的标准不明确、程序不规范。除前述“真凶再现型”和“被害人复活型”案件属于无可争议的刑事错案外，应当说，因为证据不确实、不充分，结论不具有排除其他合理怀疑的唯一性的刑事错案比例应当更高。然而现实情况是，2003年至2007年五年间，全国检察机关对无罪判有罪和轻罪判重罪提出抗诉后，被法院改判无罪69人，由较重刑罚改判为较轻刑罚539人。而学者们对刑事错案进行实证研究时所收集的样本就有137例，且仅限于故意杀人案、强奸案、抢劫案、故意伤害案、爆炸案5类。究其原因，认定刑事错案的标准不明确是一个重要方面。于是，有学者直言：认定错判无需铁证。[2]刑事错案更多地属于证据不“达标”所致，所以树立正确的证据观和证据标准，才能形成刑事错案的共识，也才能为司法救济打下基础。这方面，应当根据案件的不同性质适当分类，把死刑案件、重罪案件、轻罪案件区分开来，把毒品犯罪案件、贪污贿赂案件和其他刑事犯罪案件区分开来，确立不同的证据标准。

在认定刑事错案的程序上，司法之外力量的影响巨大，借力媒体造势和越级上访、群体上访现象突出，没有形成司法机关的独立判断。

4.刑事再审和赔偿行政化，不利于被侵权人树立对司法的信任。在正义法则中，听取双方的陈述、任何人不能担任自己案件的法官、天平倒向弱者、正义根植于信赖是四句著名格言。而我国的刑事再审程序中法院院长可以发现原判错误直接决定再审，违背了不告不理的原则；赔偿委员会设在法院，而刑事错案法院是主要的赔偿义务机关，属于自己担任自己的法官。在这样的情况下，天平难以倒向弱者因缺乏信赖又难以产生正义，因而对司法的信任和信服难以建立。

二、刑事错案救济现状产生的原因

1.法治的发展未能与经济社会的发展和人权意识的强化同步。经济社会的发展可以跨越式，可以创造奇迹，而法治的进步需要扎实的推进和渐进式生长。目前我国的经济社会发展水平总体上实现了小康，正在向中等发达水平迈进，具备了解决法律进程中突出问题的物质条件，《侵权责任法》的颁布，《国家赔偿法》的修正都是建立在现实的物质发展水平上的。可以说，是否给予错误刑事追究以赔偿，从一个侧面也反映了普通公民、法人和其他组织在国家政治生活的地位和作用，表明了公民权利的保障水平。甚至还有学者主张国家赔偿的取得权在属性上应当定位于公民基本权利而不仅仅是一种救济权利。然而，现实是我国的司法救济制度还不适应跨越式发展的需要。

2.对待刑事错案不够理性。近年来为强化司法人员责任心而推出错案责任追究制不仅未能有效地追究司法人员的责任，相反抑制了刑事错案的发现、纠正和赔偿，有违制度的初衷。理性分析，一方面要承认刑事错案的难以避免，另一方面，要借鉴西方国家以刑事错案推动司法进步的成功经验，从错误中学习。

3.重结果轻过程、重实体轻程序的司法理念和考评办法，客观上导致了实体和程序、结果和过程的双重失误。刑讯逼供自古以来就是导致刑事错案的重要原因，而对司法人员和司法部门的考评激励，又从根本上违反了司法消极、中立的特点和规律，使得司法人员产生了不应有的压力和动力，其结果就是刑事错案难以避免，出现后又得不到及时纠正。

4.司法体制和运行机制不够完善。在公安、检察、法院三者中，检察机关的职能和职责的定位、独立行使检察权和审判权是改革和完善的重点。检察机关法律监督职能是维护法律统一正确实施，而指控犯罪的诉讼职能和法律监督职能未能适当分离，在许多时候发生位移；客观公正义务的履行还没有上升到检察官自觉的角色和身份认同高度。刑事错案及其司法救济应当作为法律监督的重要内容。从杜培武、佘祥林等重大影响的刑事错案形成过程中，一次又一次证明了检察机关和审判机关不能独立作出司法决定的危害及其后果，理当引起人们反思。

三、完善刑事错案司法救济的制度构想

1.规范检察机关的刑事申诉工作，把发现错案作为工作重心。作为法律监督机关的人民检察院更应当把刑事申诉工作的重心放在刑事错案问题上。因为被害人一方的申诉可以有较多的途径启动相应的调查、侦查、抗诉等程序，而刑事被告人在裁判生效以后，即使申诉，也只构成检察机关和人民法院发现错案的线索，而检察机关的性质和地位决定了它必须重视这类刑事申诉。相较于其他部门，检察机关专司刑事申诉之职的人员有能力、有条件更好地对刑事申诉作出初步的分析、调查甚至立案复查。目前全国所有的检察机关监所检察部门都存在人数过少的问题，根本不可能完成受理和审查刑事申诉的任务。因此，检察机关必须组建统一的刑事申诉部门，克服目前各自为阵，各管一方的现状。

2.把检察机关抗诉作为启动审判监督程序的主要方式，对“院长发现”加以法律监督。根据现行法律规定，检察机关的抗诉和法院院长发现错误是启动刑事再审程序的两个途径。在司法实践中，由于“法院院长发现”启动审判监督程序往往失去了检察机关监督，改判减刑中的司法腐败问题难以避免司法腐败又不符合不告不理的法理，所以应当严格限制。院长发现确有错误的刑事裁判，在决定再审前应当通知检察机关提出意见。而对于检察机关的刑事抗诉，按照法律监督和诉讼监督特点，它只是一种程序性权力，是否改判，还得由法院审理决定，因而既具有法理依据，也符合控审分离原则。此外，检察机关现行刑事申诉复查规定，对法院确有错误的生效裁决提出抗诉由公诉部门出庭再审法庭也不妥当，人为增加了工作量，降低了效力，应当由刑事申诉检察人员出庭，实施法律监督。

3.明确刑事错案只能由法院判决确定。对于按审判监督程序审理的案件，检察机关不能撤回起诉后作其他处理，防止程序倒流。这既可以提高诉讼效率、节约司法资源，又有利于树立和维护审查权威，也有利于被侵权人维护自己的合法权益。检察机关应当正确对待无罪判决和刑事错案。关于再审程序和审理方式，现行法律规定以生效裁判是一审还是二审为依据，也不利于发挥再审程序纠正错案的独特功能。笔者赞成有些学者观点，对审判监督程序实行一审终审改造。因为它不同于普通程序，而是一种特别救济措施，案件经普通程序审理终结后，裁判即发生法律效力，获得既判力。但是裁判的安定性与公正性可能发生矛盾。作为特别救济程序如果再设置上诉程序就抹煞了再审程序的特殊性。

4.落实检察机关对刑事赔偿法律监督的规定。刑事赔偿是司法救济的落脚点。修正后的《国家赔偿法》30条第三款规定：“最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定”。这一规定明确了检察机关对刑事赔偿法律监督的依据，是一个进步。对于刑事赔偿这种与诉讼活动紧密相连、与群众利益直接相关的法律活动进行监督是完全有必要的。法院是刑事赔偿的主要义务机关，而赔偿委员会又设置在法院，这一模式是存在缺陷的，虽然赔偿请求人也能对赔偿委员会形成一定制约，但检察机关的法律监督更具专业性、权威性、有效性，更有利于维护司法公正防止以赔谋私。

现有关于赔偿法律监督规定还只能是初步的，也有不尽合理之处。如规定检察院向“法院赔偿委员会”提出意见在对象上不相称。法院设立赔偿委员会是由审判员组成的，如赔偿委员会作出决定生效后违反规定，本院院长或者上级法院可以指定重新审查并依法作出决定。因此，检察机关应当向同级法院提出意见才适当。尽管如此，要把法律监督职责落实好还有很多方面需要实践和探索。

一是监督方式是提出“重新审查意见”。检察机关法律监督方式是一个值得深入探讨的问题，根据现有法律规定和实践有提起抗诉、发出纠正违法通知书、检察建议、提出量刑建议等。《国家赔偿法》明确规定了“提出意见”这一方式，丰富了法律监督方式的形式，具有重大的法律意义和实践价值。如何认识这一监督方式有待最高人民检察院作出解释。有一种观点认为，它不属于检察建议，它是刚性的，相当于抗诉的性质和效力，可以说是不叫抗诉的抗诉。笔者不完全赞同这种观点。按理，刑事赔偿也应当朝司法化的方式按照诉讼模式发展才更为理想，目前的刑事赔偿由赔偿委员会决定，只能认为是司法决定，所以不宜抗诉，因为不具有“诉讼”的特点。又要加以监督，所以规定为“提出意见”，关键在于其“效力”是“赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定”，可见其刚性高于“检察建议”，理解为一种独特的法律监督方式更好。

二是监督主体只有最高人民检察院和省级检察院。因为赔偿委员会在中级以上法院设立，所以根据这款规定，省级以上检察机关才能提出意见。这一规定使得对刑事赔偿的监督启动不易，不利于市、州分院和基层院重视和加强对刑事赔偿的法律监督，可行的方法是按照检察一体化的要求，增强下级检察机关监督刑事赔偿的责任。主动掌握刑事赔偿的情况，为省级以上检察院提供有价值的线索。

三是加强刑事赔偿案件的审查和调查。对于赔偿监督案件原则上以书面调查为主，包括阅卷，但必要时也应开展检察调查，从而准确认定是否符合提出重新审查意见的条件。

注释:：

［1］陈彬：《由救助走向补偿──论刑事被害人救济路径的选择》，载《中国法学》2009年第2期。

［2］龙宗智：《认定错判无须铁证》，载《检察日报》2011年7月2日，第3版。

*湖北省孝感市人民检察院检察长［432000］

**湖北省孝感市人民检察院开发区检察处处长［432000］