土地承包经营权入股公司的法律规制*

史卫民

土地承包经营权入股对推动土地规模经营、优化土地资源配置、保障农民土地权益有着重要作用。我国《农村土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权入股未作明确规定。2007年重庆市在全国率先开展农村土地承包经营权入股公司的试点工作，但这一做法与我国现行《农村土地承包法》、《公司法》的相关规定存在明显冲突，必须考虑如何从法律上对土地承包经营权入股公司进行规范和规制，以推动农村土地流转实践的合法有序开展。

一、土地承包经营权入股公司的法律规定及其理论可行性

2002年《农村土地承包法》规定以招标、拍卖和公开协商的方式承包的农地，其土地承包经营权可以依法入股，而对以家庭承包方式承包的农地的经营权是否可以入股未作规定。农业部2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权入股的界定是：“入股是指实行家庭承包的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”2007年《物权法》延续了《农村土地承包法》的规定，对以家庭承包方式承包的农地的经营权是否可以入股未作新的规定。2007年6月，重庆市在统筹城乡综合配套改革试验中进行了土地承包经营权入股公司的试点。重庆市工商局2007年出台的《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》中明确提出：“允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，经区县人民政府批准，在条件成熟地区开展入股设立公司和独资、合资等企业的试点工作。”随后，重庆市工商局又出台了《关于以农村土地承包经营权入股设立公司工商登记的有关问题的通知》，对农村土地承包经营权入股公司的改革作了细化。但后来该项改革被中央叫停了。2008年10月党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，允许农民以股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。综上，我国现行法律和政策对以家庭承包方式承包的农地的经营权，仅允许其入股形成股份合作制企业，而不允许其入股形成公司。

不过，随着市场经济的发展和土地需求的快速增长，土地资源的稀缺性和保值增值性日益凸显，使得以其为载体的土地权利包括土地承包经营权具有明显的权利资本的属性，从而具有入股公司的可能性。我国《公司法》规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”依此，出资入股公司的财产必须符合特定性、可评估性、可转让性的要件。土地承包经营权符合这三个要件，其入股公司不存在理论上的障碍。（1）土地承包经营权的特定性。《公司法》要求出资入股公司的财产必须是明确的、特定的，或者具有特定的范围，通常不允许以其他种类的价值物替代。土地承包经营权是一种用益物权，承包人可以通过行使这一权利实现对土地的占有、使用并取得收益，该权利是承包人的特定财产。（2）土地承包经营权的可评估性。《公司法》规定用来出资的非货币财产不仅要有财产价值，而且能够用货币量化。土地承包经营权是以土地使用为客体的权利，其价值由三部分构成：农户的生存保障价值、农业生产经营者对土地的投入、土地流转的增值收益。①可见，土地承包经营权是农民的一项重要财产，具有重要价值。对土地价值的评估可依据其类型、位置、自然条件、基础配套设施等进行，作价的形式可以是农村集体经济组织成员协商估价，也可以是聘请专业评估机构进行评估。（3）土地承包经营权的可转让性。现行《农村土地承包法》、《物权法》都明确规定，转让是土地承包经营权流转的主要形式之一。土地承包经营权人对其承包的农地的使用权可以依法处分，承包地可以在不同的主体之间进行流转。农地承包经营权入股如同其他非货币资产入股一样，一旦成为公司资产，承包人不再对其承包的土地享有实际支配权，其承包地由公司统一管理支配。

二、土地承包经营权入股公司的现实困境

1.土地承包经营权的评估作价问题。我国《公司法》规定用来入股的土地使用权必须可以用货币估价，因此，如何对农村土地承包经营权的价值进行评估就成了土地承包经营权入股公司的关键问题。长期以来我国对农村土地流转一直采取严格限制的态度，更多地考虑农村土地的保障功能而忽视了其财产性，导致农村土地的资本价值未能得到充分体现。如果土地承包经营权不能被评估作价，其就无法成为注册资本而入股公司。现实中，对土地承包经营权进行评估作价的一大难题是定价标准问题。我国《公司法》规定：对作为出资的非货币财产不得高估或者低估作价。这一规定较为笼统，并未明确非货币财产的具体估价标准。实践中农民作为弱势群体希望土地承包经营权的评估价格对自己有利（较高），公司则希望其评估价格较低，双方在土地承包经营权的评估作价问题上难以达成一致意见，导致公司难以成立。

2.土地承包经营权作价入股公司后的转让问题。土地承包经营权入股公司后，其利用和处置不仅要受《公司法》调整，还应受《农村土地承包法》调整，而《公司法》与《农村土地承包法》关于股份转让的规定存在明显差别。（1）根据《公司法》的规定，股份转让不受任何限制，股东可以依法转让自己的股份；而《农村土地承包法》规定，土地承包经营权的转让方必须具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。（2）《公司法》规定股权在股东内部可以自由转让，而《农村土地承包法》规定农村土地承包经营权的转让仅限于向其他从事农业生产的农户。实践中公司股东的身份比较复杂，既有以土地承包经营权入股的农户，也有以货币、实物等出资的法人或自然人，这些法人或自然人能否成为农地承包经营权的受让主体值得考虑。（3）《公司法》规定股份转让时其他股东在同等条件下有优先受让权，而《农村土地承包法》规定土地承包经营权流转时本集体经济组织的其他农户有优先权。实践中，作为公司股份的农村土地承包经营权转让时应优先转让给农村集体经济组织的其他农户还是该公司的现有股东，是一个较难处理的问题。②

3.土地承包经营权入股公司后的公司破产问题。农业经营的自然风险和市场风险都比较大，预期收益很不稳定。③市场经济是风险和利益的集合体，农业资本进入市场必然要遭受市场风险，倘若公司资不抵债，以土地承包经营权入股的农民股东就可能丧失其土地承包经营权。在目前农村社会保障体系尚不完善的情况下，土地依然是农民生产和生活的“保护伞”，以土地承包经营权入股公司即意味着农民要对自己的生产和生活承担风险。包含农村土地承包经营权股份的公司能否进行破产申请以及公司破产后农村土地承包经营权股份的去向问题，公司破产后“失业+失地”农民的妥善安置问题等，亟待立法进行规制。

4.土地承包经营权入股期限与公司存续期限的冲突问题。公司具有财产独立的属性，以其所有财产对外承担责任，股东一旦将个人财产投入公司，便失去了对该财产的直接控制权。同时，公司具有追逐利润的天性，一旦农地的投资价值上升，公司必然希望以土地承包经营权出资的股份呈稳定增加态势，由此，土地承包经营权的稳定性必然影响到公司的稳定性。我国现行法律规定农村土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，期限届满后国家会根据农村人口数量和土地政策的变化，对土地承包经营期限进行相应调整。土地承包期限的不稳定会造成公司股东的投资期限不稳定，影响以技术和资金入股的股东的投资信心。此外，在出资入股的土地承包期限的剩余期限长短不一的情况下，如何平衡不同股东的利益也是个问题。仅仅因为某个人或某部分人入股的土地承包经营权到期而解散公司，对其他股东尤其是其他以土地承包经营权出资的农民股东来说显然是不公平的。

5.土地承包经营权入股人数与公司股东人数的冲突问题。我国《公司法》明确要求有限责任公司由2—50名股东共同出资设立，然而我国农村人口基数较大，实践中很容易突破该法律规定的50人的上限，由超过50人以土地承包经营权入股来设立有限责任公司，从而造成土地承包经营权入股人数与法律上规定的公司股东人数相冲突的问题。

6.土地承包经营权能否作为公司资产进行清算的问题。为了保护债权人的利益，公司在面临解散、破产时都必须成立清算组进行公司资产清算。当包含土地承包经营权股份的公司面临解散、破产时，作为公司资产的土地承包经营权也应当作为公司资产用以偿还公司债务。然而，农村土地属于集体所有，其他任何组织和个人均没有任意处分的权利。我国《农村土地承包法》明确规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”可见，作为公司资产的土地承包经营权的处置与国家对集体土地的保护存在法律上的冲突。

三、土地承包经营权入股公司的法制完善

土地承包经营权入股公司是农民在市场经济下探索出来的道路，如前所述，这一实践路径在法律方面遭遇重重障碍。但是，国家不能为此而禁止这方面的探索。立法机关必须尽快制定相关法律，对农业企业的出资、股东人数、土地用途、企业治理、退股（股份转让）、破产、土地流转的中介机构、农业企业保险及其用工制度等特殊问题进行详细规定，为规范农村土地承包经营权入股公司提供有力的法律制度支撑。④

（一）土地承包经营权入股公司的基本原则

1.因地制宜原则。我国土地入股发端于广东，广东省南海市是全国农村土地制度改革的试验区。早期的南海模式主要采用土地股份合作制形式，将土地以及其他村集体财产作价出资入股，由行政村或者村民小组将土地统一规划后进行管理和经营，村民凭借土地作价后的股权分享土地增值收益。⑤江苏省苏州市也积极探索农村土地股份合作制，其股权设置主要有两种形式：一种是成立土地股份合作社，土地一般不作价，入股土地由合作社整合后实行对外发包或租赁，所得收入按入股土地份额进行分配。另一种是成立以农民土地入股为主，资金、技术等参股的股份合作社，合作社经营收益按股份进行分配。⑥重庆市既有成立土地股份合作社的探索，也有土地入股公司的探索。从以上试点地区的情况来看，土地入股主要在沿海发达地区和大中城市郊区推行。从全国来看，我国地域辽阔，各地农村在地理、经济和社会条件上差异较大。在东部沿海经济较为发达的地区，土地经营收益在农民所有收益中所占比重较低，农民的土地情结相对淡薄。但在广大中部欠发达和西部不发达地区的农村，土地依然是农民生活的主要保障。因此，在推进土地承包经营权入股公司试点时必须因地制宜，切忌“一刀切”。各地必须结合本地实际情况，灵活机动地选择农地流转形式，充分发挥农民的创造性，调动农民的积极性，实现土地收益的最大化。

2.尊重农民意愿的原则。土地承包经营权是农民的一项重要财产权，农村土地流转是推进土地规模经营、实现农民经济利益的一种重要形式。我国现行法律规定农户在承包期内拥有对所承包土地的占有、使用、收益和一定的处分权，依此，应当尊重农民对自己承包经营的土地是否流转以及如何流转的决定权，政府部门、任何组织和个人都不能非法干预或强迫农民进行土地流转和选择某种流转形式。另外，入股是一种投资行为、将承受市场风险，一旦公司破产，农民股东可能连基本生活都无法得到保障。因此，在入股前，政府部门或农村集体经济组织必须向农民讲清楚以农地承包经营权入股公司的潜在风险，由农民自主决定是否将土地入股。

3.不得改变土地用途的原则。我国《农村土地承包法》规定土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，依此，以土地承包经营权入股的承包地只能用于农业生产，而不能用于发展收益较高的工业或商业，不能作为企业或合作单位的厂房或其他设施。按照《土地管理法》的规定，农用地变为建设用地必须由相关政府部门批准，任何单位和个人未经批准不得将农用地改作他用。土地入股只是经营性行为，不能取代或变相取代政府对农村土地的管理。有农地承包经营权参股的企业应当遵守上述规定，其经营范围必须是与农业生产经营有关的项目，其在经营过程中不能为了追求利润而随意改变土地的农业用途。

（二）土地承包经营权入股公司的具体制度

1.土地承包经营权入股公司的设立的相关制度。应当对《公司法》中有关以下问题的规定予以变通：（1）资产作价出资问题。土地承包经营权要作为资本进入市场，必须有相应的估价标准和评估机构。作为一种特殊的财产，土地的估价标准应体现其自然属性（土地的肥沃程度、分布情况、地上附着物的价值等）和社会属性（土地的周边运输条件、可能的入股期限等）。出资入股的土地承包经营权可由公司全体股东评估作价，也可由专业评估机构评估作价。土地承包经营权由全体股东评估作价很难实现，一是在股东较多的情形下很难达成一致意见，二是资产评估的专业性很强，股东作为非专业人员很难做到公平合理地评估，致使土地承包经营权的真实价值得不到体现。唯有专业、权威的评估机构，其出具的土地承包经营权评估结果，农民等其他投资主体才不会有异议。因此，以土地承包经营权出资入股公司的，建议由独立的第三方——专业资产评估机构进行评估，如此既能保护土地承包经营权人的利益，也能保护其他股东的利益。目前，可由区（县）政府对本区域范围内农村土地承包经营权的基准价格、集体建设用地使用权的基准价格和最低保护价格进行规定，供资产评估机构评估土地承包经营权价值时参照。（2）股东人数问题。我国《公司法》规定有限责任公司的股东人数是2—50名，考虑到农村集体经济组织人数较多的实际情况，建议立法规定农民以土地承包经营权入股成立有限责任公司的，股东人数可以突破50名。另外，可以通过对股东身份条件作灵活变通的办法来解决土地承包经营权入股人数与公司股东人数的法律冲突问题。一方面，允许多个村民在自愿的情况下，书面委托同一村集体经济组织内入股的村民代为行使“股东共益权”，其与受委托人对外表现为一个股东，其权利包括让渡土地承包经营权之外的所有股东权利。另一方面，根据股东意愿，实行信托持股，一个受托人可以接受多个入股人的委托，公司登记时只需要将受托人登记为股东。（3）公司经营范围问题。如果允许农地入股的公司从事非农生产，就意味着大量耕地将被变相地用于非农生产，这势必减少我国耕地总量，从而对我国粮食安全非常不利。基于此，我国《公司法》可以对以农地承包经营权入股形成的公司的经营范围作如下规定：以土地承包经营权入股形成的公司必须以农业生产经营为主，同时可以兼营一些与农业产业化相关的农产品加工、销售、广告经营等业务，也可因地制宜地发展农业观光旅游、果蔬采摘等经营活动。⑦

2.土地承包经营权入股公司存续期间的相关制度。（1）关于公司经营期限和农民股东退股。一般情况下，如果在公司存续期间出现土地承包经营权到期的现象，则只要公司经济效益好，新的土地承包者就会愿意将原土地继续作价入股公司，这样公司仅需与新的土地承包者签订新的股权合同。反之，如果公司经营不佳，则入股农民会考虑是否收回其土地承包经营权，此时涉及退股问题。土地属于不动产、价值较大，以土地承包经营权入股的股东退股不仅会影响公司的正常生产经营，也不利于债权人利益的保护。特别是在土地由公司集中经营后，农民想要中途退股而收回属于自己的那块土地，这在操作上是行不通的。⑧因此，原则上应不允许以土地承包经营权入股的股东在公司存续期间退股，除非公司章程另有规定。即使允许此类股东退出公司经营，公司也只退回其与入股土地价值相当的货币而并非原入股土地。（2）关于公司组织机构。为了保障入股农民的切身利益，公司应当严格按照《公司法》的规定设立股东会、董事会和监事会，聘任业务水平高、认真负责的经理、财务负责人等高级管理人员，建立健全公司治理结构。股东会应定期讨论和决定重大事项，董事会根据公司章程从事经营管理活动，监事会依法进行监督。包含有土地承包经营权股份的公司中，农民股东属于弱势群体，其应有权选择自己的代表进入董事会，监事会中也要有一定比例如2/3的成员代表农民股东的利益，农民股东还应有权利参与公司章程制定以及公司合并、分立、增资、减资等重大事项决断，及时掌握和监督土地承包经营权的运用情况及公司的整个运营情况。（3）关于股份转让。公司成立后股东想要转让自己作为股权的土地承包经营权的，一般情况下要符合受让人是农村集体经济组织或者村民委员会成员的法律规定，特殊情况下可以向外（向农民以外的单位或者个人）流转。此种股份转让时公司的土地经营权不受影响，只是受让人获得了转让人的股权，转让人不再从公司取得收益，也不再承担公司经营风险，收益和风险都转由受让人承受。因此，对于土地股权转让，法律不应作过多限制。《公司法》可以借鉴重庆市《关于以农村土地承包经营权入股设立公司工商登记的有关问题的通知》的规定，对土地承包经营权入股公司的股份转让作以下规定：以农村土地承包经营权入股的股东在全额置换其出资之前，不得向农民以外的单位或者个人转让其股权。有特殊原因确需向农民以外的人转让股权的，受让人应当以货币、实物等符合法律法规规定的出资形式置换转让人出资的农村土地承包经营权；公司应同步申请办理股东、出资形式等事项的变更登记。股权转让应遵循自愿原则，允许入股农民根据公司利润分配、经营状况和风险情况及时作出自己的选择。

3.土地承包经营权入股公司的破产、清算制度。（1）承包地清偿制度。土地承包经营权入股后就成了公司资产，公司有权将其列入公司破产资本的范围，国家不能为了保护农民利益而赋予其免受市场风险的豁免权。在公司破产时，按照法定清偿顺序，公司应优先支付职工工资及其劳动保险费用；之后对于以土地承包经营权入股的农民股东的清偿，公司有权选择返还其入股的承包地或该承包地入股时的评估价格的等量货币；按上述方式清偿后农民股东未能全部收回其股份价值的，应赋予其按评估价赎回其承包地的权利；农民股东无力回赎其承包地的，清算组可以依法予以拍卖或变卖。⑨（2）农民股东的土地赎回制度。随着城市规模的迅速扩大，城市对农民工的需求量不断增加，然而城市工作的不稳定性使农民对农村土地不能完全放手，土地依然是农民生活保障的最后底线。因此，农民对土地承包经营权入股公司有着这样的潜在要求：一旦公司破产，农民不会失去承包地这一基本生活保障。在我国目前农民在整体上市场判断能力不强的情况下，一方面要提倡农民将土地承包经营权入股公司进行资本增值，另一方面要设法保障农民在公司破产后能够重新获得其土地承包经营权。基于这一思路，立法应赋予农民股东“土地赎回权”，即在公司破产的情况下，允许农民或者农村集体经济组织用合理数额的资金向公司购买已成为公司股份的土地承包经营权，这样既能维护农民的利益，又有利于债权人债权的实现。至于资金数额的合理性，要考虑该土地在公司经营过程中的投资成本、市场发展潜力等因素。

注释

①孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社，2004年，第243页。②丘国中：《家庭承包经营权股权化的法律障碍及解决思路》，《乡镇经济》2009年第7期。③肖富义：《土地股份合作存在的法律问题与应对方略》，《农村经济与科技》2009年第3期。④黄忠：《农地入股面临制度障碍》，《中国土地》2008年第11期。⑤马健：《南海模式：创新与困局——对南海土地股份合作制发展状况的调查》，《农村工作通讯》2008年第17期。⑥王建华：《苏州市农村土地股份合作制的实践与思考》，《农村经营管理》2005年第8期。⑦李东侠、郝磊：《土地承包经营权入股公司问题的法律分析》，《法学论坛》2009年第4期。⑧陈志、李丽：《构造农村土地承包经营权入股制度的法律思考》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2012年第1期。⑨刘成龙：《家庭承包地入股问题研究》，《甘肃农业》2005年第11期。