论台儿庄古城的知识产权保护

冯克法，关光明

(1.山东龙头律师事务所，山东 枣庄 277100；2. 枣庄市中级人民法院，山东 枣庄 277100)

被乾隆皇帝誉为“天下第一庄”的古城台儿庄，形成于汉，繁盛于明清，曾经“商贾迤逦，一河渔火，歌声十里，夜不罢市”。[1]1938年春中国军民同仇敌忾，在此大败日寇，取得了中国抗日正面战场的第一次伟大胜利，但这座千年古城也因此毁于日寇炮火。2008年4月8日，枣庄市政府正式宣布重建台儿庄古城，决心将台儿庄古城打造成中国第一座二战纪念城市，成为沿运(京杭运河)独有、世界知名的文化旅游品牌。为此，枣庄市政府遵循“存古、复古、创古”的理念，总投资48亿元，[2]对台儿庄古城进行了重建。重建后的台儿庄古城成为世界第四座重建古城、国内首家海峡两岸交流基地、国内唯一国家文化遗产公园、新世纪“齐鲁文化新地标”，赢得了海内外学者、游客的广泛赞誉。保护台儿庄古城成为传承历史文化、加速城市转型、提升枣庄文化软实力和城市竞争力的需要，也是枣庄打造世界文化遗产旅游城市、创造历史文化名城品牌的重要举措。

本文以知识产权为视角，提出保护台儿庄古城的管窥之见，供管理部门参考。

一、知识产权保护是古城保护的核心

重建台儿庄古城，虽然在形式上表现为物质形态的建筑物、构筑物的重建，但实质上是古城文化和精神的重铸，通过有形的物质实体再现深邃而广博的文化内涵是重建古城的意义所在。由此对古城的保护首先体现在两个方面：一是集聚各地古建专家和能工巧匠的智慧，完美复原古城盛迹；二是集聚各地文化学者的智慧，挖掘古城深邃的文化积淀。其次，对古城的保护更重要的方面在于如何将古城的精美建筑和丰富文化产品所创造的无形财产权益上升为法律规定的财产权利，从而获得全面而严格的法律保护。

物权和无形财产权是财产权的两大分支。无论对建筑物、构筑物或旅游产品精美雕琢获得的物质产品，还是对古城文化深入挖掘创造的文化产品，物权保护都只是基础和前提，是古城保护的初级阶段，而无形财产权保护才是古城保护的关键和核心，是古城保护的高级阶段。

无形财产权包括创造性智力成果权、经营性标记权和经营性资格权三种。其中创造性智力成果权指专利权、著作权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等知识产权，经营性标记权指商标权、地理标志权、字号权、名称权、域名权及特有包装、装潢等知识产权，经营性资格权指特许经营权、商誉权等，[3](P79～85)因而知识产权是无形财产权的主体和核心。可以说，能否依法保护古城建设和经营中所创造的知识产权，是衡量古城保护成功与否的根本标准。

二、古城建设应重视知识产权创造与保护

古城建设，从规划、设计、施工，到装修装饰，都存在众多知识产权问题，重视古城建设过程中的知识产权创造与保护，是古城保护的重要内容。

(一)古城规划的知识产权保护

古城台儿庄是一座水城，“汪”渠相连，随“汪”而居，集八种建筑风格、72庙宇(寺庙、文昌阁、道观、泰山娘娘庙、妈祖阁、清真寺、基督教堂、天主教堂等)、世界五大宗教于一体，南北交融、中西合璧，是运河文化最典型的代表。规划上应分设历史文化街区、建设控制地带和环境协调地带，进行分级建设和保护；古城区则应尊重历史，遵循“原空间、原尺度、原风貌”原则，注重体现原真性，真正将古城建设成为一幅浓缩古代建筑和中外文化的精美画卷。

(二)保护建筑作品和设计作品著作权

《著作权法》第三条规定，建筑作品以及工程设计图、示意图等图形作品和模型作品都是著作权法保护的对象。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定，建筑作品的发表是指设计图纸的发表而不是建筑物的建造，所以图纸设计单位享有建筑作品的著作权。古城建设单位应注意保护设计单位的知识产权，并依法保护自己的合法权利。

1.诚实守信，保护投标单位著作权

工程的建筑设计是必不可少的重要程序，建设单位作为招标方，应注意保护他人投标方案。招投标法律关系中，招标公告属于要约邀请，投标为要约，定标为承诺，定标以后合同才依法成立。如果未中标，招、投标双方未建立合同关系，招标方对未中标的设计方案当然无权使用。有些招标公告声称对投标方案有使用权，实际上侵害了投标单位的权利，不具有法律效力。成都市郎世宁环境设计公司诉南充市规划和建设局侵犯著作权纠纷案，就是因被告未经许可使用原告的设计图纸引起的。[4]

对投标方案保密是招投标合同的附属义务，可以接触到投标方案的招标方、评标专家，对投标方案都负有严格的保密义务。由于一些人为因素的干扰，有时中标方案并不是最佳方案，需要借助其他未中标方案进行修改，甚至可能完全抄袭，就会侵犯未中标方的知识产权。杭州锦绣天地房地产开发公司、浙江省建筑设计院侵权案就是因此产生的，使用的设计方案完全是抄袭原告的方案。[5]该案虽然判决赔偿30万元，但知识产权案件审理周期长，容易引起舆论热炒，既可能使工程长期停工，也可能导致被控侵权方失去公众信任，品牌受到严重损害。特别对于古城建设，这样的代价是无论如何也承受不起的。

2.设计合同应对相关知识产权问题作出明确约定

(1)设计方案的独创性。建筑设计方案(包括方案设计、初步设计、施工图设计)目前存在较为严重的模仿、抄袭现象，但古城重建以“复古”为原则，应力求复原古城鼎盛时期特有风貌，避免与其他古建筑雷同。在委托设计时，应要求设计方案体现出台儿庄古城的特异性和原真性，以符合作品的独创性要求，并力求实现“复古”基础上的“创古”突破。

(2)设计方案不得侵犯他人知识产权。如何避免设计方案侵犯他人知识产权，是古城建设必须重视的问题。招标合同要明确投标方案不得侵犯他人著作权，并约定一旦侵权应承担的侵权责任，虽然这种约定无法对抗善意第三人，但可以保证建设单位在对外承担侵权责任后依法进行追偿。

除设计方案不得侵犯他人著作权外，设计方案指定的建筑材料和施工工艺、方法等，也不得侵犯他人专利权、商标权或商业秘密。有些设计方案指定建筑材料或施工工艺、方法，设计单位应对其指定的建筑材料或施工工艺、方法侵犯他人知识产权承担责任。

(3)明确约定设计方案的著作权归属。设计合同属于委托合同，根据《合同法》规定，设计成果的权利归属由双方约定；没有约定或约定不明的，著作权归受托人。设计单位对自己的设计方案和建筑作品享有著作权是毋庸置疑的，但建筑作品完成后，权利是否发生转移，应该可以通过合同进行约定。《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》规定建设单位对知识产权只有一次性使用权，排除当事人约定权利归属的权利，违反了《合同法》规定。

作为建设单位，一般应要求在设计合同中约定著作权财产权利的归属，以避免出现雷同建筑。特别是旅游景区，如果两个甚至多个雷同，后果是无法想象的。著作权归属的约定应在设计合同价款中得到体现。设计合同价款一般指设计费而不包含著作权转让费，如果约定了著作权转让，就应明确合同价款包括设计费和著作权财产权利转让费两部分，否则，设计单位可能会以转让条款系霸王条款且未支付报酬为由申请撤销。

(4)设计合同应对设计单位著作权作出合理限制。如果设计单位不同意转让著作权，设计合同就应对著作权作出合理限制。包括：著作权仅限于其具有独创性的设计，抄袭或仿照他人设计作品或建筑物进行的设计不产生著作权；建筑物合理的扩建、改建、重建、拆除等行为，不受著作权约束；著作权人不得在工程开始施工后未征得建设单位同意擅自变更设计图，否则应对由此产生的一切经济损失承担责任；建设单位对复制权的受让或独占性许可使用。

对建筑物合理的扩建、改建、重建、拆除等行为是不是受著作权约束，我国著作权法没有规定，其他国家的规定也不一致。如《德国著作权法》规定作品用益权人不得改变作品、作品的名称或者作者的信息，美国《1990年建筑作品版权保护法》规定建筑物所有人拥有翻修和拆除建筑的权利，《日本著作权法》规定对建筑作品的扩展、重建、修复或者改建不属于破坏作品的完整。所以为避免发生纠纷，在设计合同中对此问题进行明确约定是非常必要的。

(三)施工过程的知识产权保护

施工过程虽然是一个设计作品固化的劳动过程，但古城建设遵循“原材料、原工艺、原地工匠”的施工原则，必然存在大量的知识产权问题，如果不注意保护，会对古城建设造成重大影响。

1.建筑原材料的知识产权问题。建筑原材料侵权，可能侵犯专利权，也可能侵犯商标权或著作权。因原材料侵权引起的知识产权诉讼，法院判决建设单位是受益主体而承担赔偿责任、判决产品提供人是侵权主体而承担侵权责任、判决施工方是使用主体而承担侵权责任和判决提供方和使用方共同承担侵权责任的都有。[6]无论是供货方、施工方，还是建设单位承担责任，法院都会判决停止使用，不仅影响了工期，有的还不得不改变结构，建设质量和企业形象都会受到公众质疑，产生很多后续问题。

2.施工工艺、方法的知识产权问题。施工工艺、方法侵犯他人知识产权，包括侵犯他人发明专利中的方法专利以及侵犯实用新型专利、外观设计专利或者商业秘密。方法发明专利是为制造产品或解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案，分为制造加工方法发明、作业方法发明和使用方法发明三类，建设领域侵犯的方法权利，指制造加工方法发明。

(四)古城建设的商业秘密保护

商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息指未公开过并以图纸、技术资料、技术规范等形式表现的制造某种产品或应用某项工艺以及产品设计、工业流程、配方、质量控制等方面的技术知识与信息，经营信息指具有秘密性质的、与经营者的销售、采购、金融、投资、财务、人事、组织、管理等经营活动有关的内部信息、情报。[7]古城建设过程中的一切建设、经营、管理行为，都可能成为商业秘密，但单纯地拥有这些信息并不能受到商业秘密的保护。商业秘密是一个动态概念，具有实用性的信息只有通过载体反映出来并对该载体采取一定的保护措施后才能成为商业秘密，受到法律保护。

(五)古城装饰装修的知识产权保护

除了装饰装修材料存在知识产权问题外，装饰或装修成果本身也可能成为知识产权的保护对象。如景区中的雕塑，如果是独创的，就是一幅作品，可以受到著作权法保护，南京现代雕塑中心诉山东临朐鲁班园林雕塑艺术公司、赣榆县海头镇人民政府著作权纠纷案，就是侵犯雕塑作品著作权引起的；[8]如果其外观设计具有新颖性、实用性，还可以申请外观设计专利保护；如果具有显著性且大小适中，甚至还可以申请立体商标保护。不同权利的保护意义是不同的。著作权保护的是这幅雕像的署名权、修改权、展览权、复制权等；外观专利权保护的是雕像作为一件产品被工业化应用的制造权、销售权、许诺销售权、出口权等；商标权是一种标识权，它的作用在于标识产品的来源。室内装饰装修制作的壁画或浮雕，也可能是一幅作品，受到著作权法保护，如果未经权利人同意而损坏或拆除，也可能引起知识产权纠纷，如蔡迪安等与湖北晴川饭店、李宗海等著作权纠纷案，就是因饭店装修拆除了原有的《赤壁之战》壁画引起的。[9]因此在装饰装修时对著作权作出约定仍然十分重要。

三、全面保护古城经营中创造的知识产权是古城保护的另一重要内容

台儿庄古城作为重点打造的龙头旅游品牌，在经营中注意创造和保护知识产权具有特别重要的意义。

(一)利用知识产权保护技术创新

发明专利、实用新型专利和外观设计专利，在旅游景点的建设、旅游产品的设计和制造中都大量存在。古城建设大至整栋建筑，小至门窗部件，都可以成为专利权保护的对象。组织专门力量对古城建设中形成的具有新颖性、创造性和实用性的技术创新(包括产品创新和方法创新)进行摸排，申请专利，利用专利权保护古城建筑；对旅游商品或游玩模式进行精心设计，申请产品专利或方法专利，依法保护旅游产品；并形成激励、奖励创新的机制，鼓励员工勇于创新，积极申请专利。

应注意的是，根据国家专利局《专利审查指南》规定，取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等，如包括特定山水在内的“山水别墅”，不给予外观设计专利保护，除此外的建筑，都可能通过外观设计专利获得保护。

(二)实施商标战略，保护商业标识

保护商业标识是古城保护的重要组成部分，管理者应积极制定和实施商标战略，对古城的商业标识进行全面保护。

1.申请商标注册。通过对古城经营中使用或可能使用的商业标识进行挖掘、整理，将一批具有较高使用价值的商业标识申请注册商标，是保护商业标识的基础和前提。特别对“天下第一庄”、“台儿庄古城”及一批老字号进行充分挖掘，申报一批有巨大使用价值的商标。“天下第一庄”在通常意义上由于带有“第一”而无法获准注册，但自乾隆后“天下第一庄”成为台儿庄的别称，且一直使用至今，具有极强的显著性，所以台儿庄对“天下第一庄”的使用不是基于“第一”这个序数词意义上的使用，而是具有特定的历史含义，申请注册为商标并不违反商标法规定。

古城建筑物名称也可申请商标注册。建筑领域商标仅限于房屋建造、销售、租赁、中介等服务标识的注册，不允许注册商品商标。因此对古城建筑物名称的保护，应申请服务商标。古城每一处建筑都有其深厚的历史文化内涵，每一个建筑物名称都应代表一个有巨大开发潜能的旅游品牌。确定建筑物名称时，既要保证名称不侵犯他人在先权利，也要尽可能约定建筑物名称的知识产权归属。建筑物名称通常会被申请注册为商标获得保护，也可能受著作权保护，有些还是专有名称或特殊标志名称，享有较为广泛的权利。如果擅自使用他人的建筑物名称，就可能侵犯他人的在先权利；如果对权利归属没有约定或约定不明确，对征集来的建筑物名称就只有普通使用权，其他权利则由创造者享有，所以合同约定知识产权的归属十分重要。如刘增虎诉甘肃西北铁路局房地产开发公司著作权侵权纠纷案，就因为合同约定了征集方案的著作权归属而驳回了原告的诉讼请求。[10]

挖掘和申请商标注册还应考虑古城的文化渊源。台儿庄古城集运河文化与抗战文化于一体，运河文化反映古老灿烂的中华文明，而抗战文化反映威武不屈的人类文明，更具世界性和共通性。现有商标如“天下第一庄”、“台儿庄古城”等侧重于运河文化的凝聚，建议通过对古城抗战史料的研究，挖掘出一批凝结抗战文化的商标，昭示台儿庄人民威武不屈的抗战精神，可以既丰富商业标识体系，也有利于古城的宣传和推广。

2.科学管理注册商标。注册商标只有通过使用才能维持授权，而商标使用有严格限制，商标授权违反禁止使用或禁止注册规定、商标连续三年不使用、使用过程中擅自改变商标标识、擅自改变注册事项、私自进行商标转让、商标标示产品质量低劣以及非标识性使用商标等都可能导致注册商标被撤销。管理者应充分重视商业标识对古城文化、建筑、旅游的统帅作用，制定和实施古城商标战略。如将“天下第一庄”作为古城商业运营总商标，“台儿庄古城”作为古城建筑商标，运河文化的系列商标标识反映运河文化的旅游产品、商品及服务，抗战文化的系列商标标识反映抗战文化的旅游产品、商品及服务，形成总商标统领下的双重商标体系。将注册商标专用权转让或许可他人使用，既可以扩大品牌影响，也可以获得更大收益，是商标管理的另一重要内容。随着古城运营的日益推广，古城的各种商标也将产生越来越广泛的影响和知名度。管理者可以通过商标运营战略获取最大收益。

3.商标保护是商标战略的核心。商标使用和管理研究商标权人在核定的商品或服务上使用核准注册的标识，而商标保护则禁止他人在与核定商品相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似标识，范围更为广泛。商标保护的另一层意义在于通过商标使用获得知名商标、驰名商标认定。通过深入挖掘和广泛使用，使一批商标在消费者中具有较高知名度，获得知名或驰名商标认定，这样不仅可以扩大古城影响，也可以不必申请全类注册，既节省很多费用，也避免很多纠纷的发生。

4.重视古城特有名称、包装、装潢，企业字号以及网络域名等知识产权的创造和保护。商业标识的类型多样，除了注册商标外，还包括未注册商标，地理标志，商品或服务的特有名称、包装、装潢，企业名称(特别是字号)，网络域名等。这些商业标识权利来源各不相同，对其调整的法律也不一样，侵权行为更是多种多样。域名是现实主体在虚拟世界的代码或地址，同一个商标由于核定商品的不同，可以由多人同时拥有，但同一个域名只能由一个主体拥有，所以域名在商业标识中占有越来越重要的地位，应及时将“天下第一庄”、“台儿庄古城”及其他商标进行全部顶级域名的英文、中文、汉语拼音及首字母的全面注册。

(三)利用著作权全面保护古城

著作权保护是古城建设和经营中一个极为重要的内容。建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品，古城建筑物或构筑物凝聚了很多著名设计家和建筑师的心血，古朴典雅，特色各异，每一处有独特性的图案或设计，都可以作为一副作品予以保护。如何挖掘出这些作品的艺术价值，既是古城著作权保护的需要，也是古城旅游业发展的需要。古城管理部门已将古城胜迹复原图进行了版权登记，但还远远不够。古城建筑、建筑物模型、图纸等古城建设过程创造的作品，以及古城经营中产生的延伸作品，如古城广告语，美术作品(包括雕像作品)、摄影作品、画册、图案、旅游产品、影视曲目等都需要进行著作权保护。

除了保护古城物质产品承载的著作权外，对古城文化产品的著作权保护是另一个重要内容。古城文化博大精深，必然催生出大量优秀文化作品，古城管理部门应注意及时进行著作权保护，该版权登记的及时登记，发现侵权的应及时维权。

除了保护自身著作权外，古城管理者还要注意古城建筑作品和经营行为不能侵犯他人著作权。古城作为我市旅游龙头品牌，对其进行专业包装和推介是必不可少的，需要专业广告设计、营销策划公司等的精妙策划。中介公司的策划方案，融入了他们的智力成果，同样存在著作权，应予充分尊重，否则就可能引起纠纷，如北京达意美广告公司起诉兴商房地产经纪中心、畅美广告公司侵犯著作权纠纷案，就是因为推介方案的侵权引起的著名案例。[11]

(四)重视经营模式的知识产权保护

发展旅游业是枣庄市改变不合理经济结构、探索城市转型的重要举措。古城旅游，既要在古城建设硬件上追求完美，更要在旅游经营模式上追求创新，以古城建筑为龙头，古城文化为内核，古城生活为载体，积极开发新型旅游产品，使游客真正融入古城，成为古城生活的一部分，而不只是走马观花的看客，变旅游产品为艺术作品，从而得到知识产权法保护。独创性的经营模式既可以申请专利获得专利法保护，也可以通过著作权法对经营模式的表现形式进行保护，还可以通过反不正当竞争法获得保护。如唐风汉格公司与环球趋势公司的不正当竞争纠纷案就是因为环球趋势公司以“国际旅游小姐”名义举办赛事侵犯了唐风汉格公司举办“国际旅游小姐”赛事的知名服务引起的。[12]

同时，对古城景点、店面、商品进行科学分类，在同一类别内实行统一品牌、包装和装潢，也可以最大限度地获得商标法和反不正当竞争法的保护。

(五)挖掘和保护古城非物质文化遗产，对古城进行立体保护

台儿庄古城融中西文化、运河文化、抗战文化于一体，既有雄浑的历史题材，又有丰富的地方文化，博大精深，中西合璧。古城管理者在深入挖掘古城浓重的历史底蕴和文化特质的同时，还应注意对当地丰富的非物质文化遗产资源的挖掘，及时进行调查、认定和保护，积极进行省、国家和世界级非物质文化遗产的申报，并重视非物质文化遗产项目的传承与传播。通过申请省、国家和世界非物质文化遗产，使古城文化获得全面保护，并辅之以对各种具体建筑和产品的知识产权保护，形成对古城的立体保护态势，使这颗运河明珠永放光华。

注释

[1]《清·峄县志》记载：“台(儿)庄跨漕渠，当南北孔道，商旅所萃，居民饶给，村镇之大，甲于一邑，号为天下第一庄”.

[2]陈伟.重塑台儿庄 彰扬中华魂—山东省枣庄市以文化产业推动城市转型的实践与思考[J].紫光阁,2011,(11).

[3]吴汉东著.无形财产权的若干理论问题[J].法学研究,19,(4).

[4]参见南充市中级人民法院(2004)南中法民初字第58号民事判决书.

[5]参见杭州市中级人民法院(2005)杭民三初字第163号民事判决书.

[6]参见江苏省高级法院(2009)苏民三终字第65号判决书；黄山市中级人民法院(2007)黄中法民三初字第1号民事判决书；南京市中级人民法院 (2006)宁民三初字第393号民事调解书.

[7]参见1995年11月23日国家工商总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》.

[8]参见连云港市中级人民法院(2005)连知初字第22号民事判决书.

[9]参见湖北省高级法院(2003)鄂民三终字第18号判决书.

[10]参见天水市中级人民法院(2004)天民三初字第08号民事判决书.

[11]参见北京市第一中级人民法院(2002)一中民初字第8257号民事判决书.

[12]参见北京市海淀区人民法院(2006)海民初字第22740号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第4443号民事判决书.