刑法不能承受之重——从刑法修正案(八)入手

彭剑鸣

(贵州警官职业学院法律二系，贵州 贵阳 550005)

刑法不能承受之重
——从刑法修正案(八)入手

彭剑鸣

(贵州警官职业学院法律二系，贵州 贵阳 550005)

法律规范是一个有机联系的系统，刑法作为底限性法律规范而存在，一次法调整失灵是刑法适用的必要条件而非充要条件。刑法修正案(八)中规定的拒不支付劳动报酬罪和危险驾驶罪，是在刑法迷信思想的支配下，基于安抚“民意”的目的而进行选择的结果。对于一次法的选择性执法导致的社会秩序失控，选择刑法作为社会秩序控制的首要工具，是刑法不能承受之重；即使是在风险社会中，对“安全刑法”的价值追求也只应使刑法有限地前出。

刑法 底限性 限缩的刑法

在宽严相济刑事政策引导下制定的刑法修正案(八)，标志着我们对于刑事法律规范本质的认识进入了一个新的阶段。在宽缓刑事政策的引导下，修正案(八)取消了盗窃罪、贷款诈骗罪、传授犯罪方法罪等几个罪名法定刑中的死刑，标志着我们在轻刑化的道路上迈进了一大步，取得了长足的进展，说明我们对于死刑本质的认识迈上了一个新的台阶；对于未成年人和七十五岁以上老年人刑罚适用上的限制，使我国传统法律文化中的恤刑思想在当代重新焕发青春。基于社会秩序控制的需要，在严厉刑事政策的引领下，提高了严重刑事犯罪数罪并罚的合并执行刑期，既昭示了在平均寿命增长背景下控制严重刑事犯罪措施的与时俱进，又充分体现了对于严重刑事犯罪的严厉处罚；新设的危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪体现了新形势下对于恢复社会秩序的追求。同时，我们应当注意到，危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪从规范体系所表达出的刑法迷信的信息，对于刑法社会控制功能边界的讨论就成为必要。

一、底限性法律：刑法的本质

(一)法律规范是一个紧密衔接的系统

作为法律现代化的产物，宪政法、民事法、行政法、刑事法在自身理论的导引下逐步走向独立，而且，与法律部门的独立相伴随的是各个部门法追求自身系统的自洽，由此而导致了专业理论视野中各部门法之间的分野演变为理论的鸿沟。但是，法律科学本身是世俗的，其研究的核心是法律科学，然而“社会理论始于——并且拥有一种对象，只是因为——这样一种发现，即人类社会存在着种种有序的结构，但他们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果。”[1]P56因此，法律科学的理论大多是建立在法律运用的实践状态之上，而且，法律科学的理论和法律制度最终服务于实践并在实践中得到检验和发展。从实践的角度考察，法律规范都是作为社会控制的手段而存在的，各个规范之间的差距远没有理论上所描述的那样大；而且，新的法学理论往往以判断、处理新出现的矛盾作为诞生契机，实然的规范都是基于秩序的控制需求而不断演变，其目的就是将社会矛盾控制在社会发展、演变所能够承受的限度之内。由此而论，各个部门法只是法律系统的组成部分，共同服务于系统的目标，而非追求部门法调整目标的实现，更不是寻求部门法自身的逻辑自洽。

“关于人的科学是其他科学的唯一牢固的基础，而我们对这个科学本身所能给予的唯一牢固的基础，又必须建立在经验和观察之上。”[2]P8考察古代的法律，无论是中国还是域外，诸法合体是其显著特征；行为模式后规定并列的不同性质的制裁措施是其典型立法模式，其中最为严厉的制裁措施就是刑事制裁，而这些行为本质上首先具有民事法和行政法的性质。时至今日，德国刑事诉讼法、法国刑事诉讼法中依然规定了民事诉讼，这也许就反映了对刑事法调整的行为所具有的前位法性质的认识。考察现代的刑法就会发现，一般而言，刑事法律中所规定的犯罪，无一不能找寻到宪政法、民事法、行政法的约束性规范，“当人们一旦做到了把某个知识领域归结为一个有自身调整性质的结构时，人们就会感到已经掌握这个体系内在的发动机了。”[3]P10由此可见，对前位法的严重违反是适用刑事法追究行为人刑事责任的前提。

(二)系统运动的规范层级

从法律规范系统的运行规律审视，可以观察到，在系统目标的支配下，针对具体的调适对象而言，并非全部子系统的同时运行，而是在有的子系统处于运行状态时，相应的其他子系统则处于相对静止的状态，且相对静止的规范可能是作为“达摩克利斯之剑”高悬于被评价的纠纷或者行为之上；在前位规范不能有效发挥调适功能的前提下，后续性的规范以其更为强硬的调适手段对纠纷或者行为进行调适，以满足调整需求，从而实现对社会秩序的有效控制。

一般而言，处于社会管理最前沿的法律规范子系统是民事法律规范，尤其是民事实体法；争议各方不仅可据此评价自己的行为，而且可据此和相对方进行协商，与相对方达成共识。在诉讼法律系统和行政法律系统的内部，针对行为人较严重损害社会秩序或者管理秩序的行为，都规定了经济性质、人身性质(包括剥夺资格和自由)的处罚措施。从立法的预期而言，严格实施这些措施之后一般是可以控制社会秩序的，这不仅是由于这些制裁措施本身所蕴含的威慑而致行为人基于功利主义的行为选择，而且是由于每一个人都希望获得群体的认同，因为“求得共识的压力难以避免，深层的奥秘可能是：人极其渴望被群体接受，无论周围的群体是什么样的群体。”[4]P79因此，每一个个体都不会主动追求与社会疏离的后果。如此，则没有必要适用刑事法律对这样的行为和纠纷进行调整。反之，在这些规范调整失灵且经过评估认为适用刑法对这些行为的控制是可欲的，才可能选择刑法对这些行为进行调整，因此，前位法的调整失灵只是刑法适用的必要条件而非充要条件。

二、现实的刑法：前出的法律

然而，实然状态中的刑法却与其应然状态存在显著差异。

(一)无奈的选择——刑法的前出

从图7中金属液流雾化过程图可以看到，在自由落体的金属液滴破碎过程可以划分为四个区域：Ⅰ-负压紊流区，Ⅱ-原始液滴形成区，Ⅲ-有效雾化区，Ⅳ-冷却凝固区。[15]当雾化气体通过喷嘴，最终在有Ⅲ-效雾化区汇聚。由于高速气流，在液流出口处形成Ⅰ-负压紊流区，在“抽吸”作用的影响下金属液流分散成为纤维束。液流纤维束在经过Ⅱ-原始液滴形成区过程中，由于金属表面张力和气流的双重作用下，分散为小颗粒液滴。最终金属液滴在Ⅲ-有效雾化区中被高压气流击碎，并在Ⅳ-冷却凝固区自由沉降，最终形成相应形状和粒度的金属粉体。

1.刑法被作为社会秩序控制手段的基本规则

在经济发展水平不高的情况下，人们的生活质量相对较低，此时，自由和生命之于主体的价值都会贬值，人们为了谋得暂时的生存，甚至会冒杀头的危险。正是由于在世俗的人们眼中，生活质量和人们对生命、健康的重视程度呈正相关，那么，在生活条件恶劣的情况下，只有对公众健康、生命的剥夺才会对人们具有强大的威慑力，因此，刑罚关注的对象就在于此，刑罚体系也就以身体刑和生命刑为中心，由此，刑事处罚本身所产生的威慑力无疑是巨大的。

在经济生活水平明显改善之后，人作为生物对自身的目标设置就从生存逐步过渡到舒适，而生存权则作为应有之义而被作为人的底限性权利。因此，对于生命权和身体健康权的珍视，只是对于安全的基本追求，而对于适度自由的追求，则要求将刑法作为一种底限性的手段使用，以便为人的自由留下尽可能大的空间。另一方面，人们对于未知世界与生俱来的恐惧，要求运用社会规范将社会秩序控制在“安全”的限度之内。当代，由于社会的演变非常剧烈，在自然界不断的反作用下，人们对自然界的承受能力的认识迈上了一个新的台阶；同时，由于新技术、新产品不断出现，在经过了最初的欣喜之后，人们正在承受因这些新技术而带来的消极后果。因此，人们又将目前的社会作为一个高风险社会对待，于是“风险刑法”的概念应运而生。但是，这种高风险社会背景下创立的大量犯罪集中在“安全”方面，具体而言，包括了环境安全、食品安全和劳动安全方面的犯罪。实际上，这是基于人类的“安全”而设立的犯罪，是在生存权已经得到相应显性保障的前提下设立的犯罪，因此，这一语境下的刑法依然是在刑法的现代化的范围内的，并不会向刑法的原初状态运动。

2.我国实际运行中的刑法

在实然的状态中，刑法是作为社会秩序控制的重要工具而存在的，有时，公众甚至认为它是唯一有效的控制手段。例如，在2011年的“两会”期间，有的人大代表提出了将所有闯红灯的交通违法行为均规定为犯罪，有的代表提出对于所有生产假冒商品的行为均规定为犯罪，采取严刑峻法的方式控制生产假冒商品的行为。正是基于这种认识，相当一部分国民，甚至一些管理层的精英将刑法作为控制社会秩序的首选手段使用，由此而导致了刑法中新增设的犯罪越来越多，一部分既有犯罪的法定刑不断提高，刑法修正案(八)也反映了这一状况。可见，刑法在当代社会秩序的控制中所起到的作用已经远远大于以前。

(二)一次法失灵——刑法前出的原因

从法律规范的角度对于秩序的追求，可以表述为运用法律规范对社会秩序的控制，而社会控制指的是，“社会迫使桀骜不驯的人回归既定轨道的各种手段。”[4]P76因此，在法律规范系统内，实现社会控制是各种规范的综合运行，而不是某一个部门法的单打独斗。目前，在社会秩序的控制中，可以明显地观察到，各种行政规范中的处理措施和诉讼法中的制裁措施并未有效地发挥作用，而是基本上处于虚置的状态，其发挥作用往往表现为选择性执法的后果；由于其作用的发挥并不稳定，从而加剧了一次法失灵的状态。试想，如果行政法中的制裁措施能够得到严格的施行，在巨额罚款和短期自由丧失的处罚之下，其所产生的威慑力无疑是巨大的，对秩序的控制所起到的作用将是有效的。强制戒毒产生的威慑力就是一种佐证。检视刑法修正案对于危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪的增设，可以看出，实际上是劳动法、民事诉讼法、交通安全法中所规定的处罚措施和执行措施没有得到切实的执行。

对于拒不支付劳动报酬罪而言，在单纯基于雇佣者的因素拖欠劳工工资的情况下，只要能够切实执行民事诉讼法律规范的执行措施，尤其是，如果执行员能够积极地履行职责，同时加强社会信用系统和金融管理系统的建设，那么，对于雇佣者转移资产的行为是完全可以控制的，兑现劳工工资就是可欲的，诸如此类的行为就可以不上升到刑法调整的范围。我们必须清醒地认识到“对于经济交易中的不正当行为不能直接用刑罚的方法去镇压、抑制，只有在用其他方法，例如民事赔偿的方法，只有在行为造成不能挽回的损失时才能使用刑法手段。也就是说，刑罚不是万能的，应当采用刑罚权谦抑主义的基本观点。但是，在只用民事损害赔偿的方法并不能有效地防止事故发生时，则要考虑使用刑法的方法，对于这些行为则要实行‘犯罪化论’。”[5]P254因此，规定拒不支付劳动报酬罪，实际上表达的是对一次法调整作用没有发挥的失望，是多重因素共同作用下安抚民意、顺应民意的体现。

刑法中已经规定了交通肇事犯，后来最高人民法院批复的案例又表明，对于醉驾产生严重后果的以其他危险方法危害公共安全罪处理。因此，对于与汽车相关的犯罪而言，需要控制的就是醉驾的行为和飙车的行为。如果严格实施交通安全法律规范，就同样可以通过短期剥夺行为人的人身自由并处以相应的罚款控制醉驾和飙车的行为。经过测算，如果罚款数额不足以遏制飙车、醉驾的行为，只需要通过修改交通安全法律规范，规定与醉酒程度和超速程度相对应的比例性或者倍率性罚款，对于醉驾、飙车的控制也是可欲的，加上短期自由的剥夺(行政拘留)，对于行为人的威慑也是巨大的。尤其是对公职人员的短期自由的剥夺，对其产生的威慑力将会更大，以至于公职人员根本不愿意触及这些规范；对于经济人而言，对其经济利益的直接剥夺，使其净收益直接减少，对其自由的短期剥夺，既可以剥夺其机会利益，又可以通过降低其社会评价而增加其经济活动成本。这一点可以通过对酒驾查处的专项行动予以证实。从2009年8月15日起，公安部在全国部署开展严厉整治酒后驾驶交通违法行为专项行动，3个月内全国共查处酒后驾驶违法行为21.3万起，其中醉酒驾驶3.2万起。①自从2009年加大行政层面的执法治理力度后，酒后驾驶导致的交通事故和死亡人数均比上一年有所减少。2009年，全国查处酒后驾驶案件31.3万起，其中醉酒驾驶4.2万起，酒后驾驶导致的交通事故和死亡人数比上年有所减少。②因此可见，通过一次法控制这样的行为是可能的。之所以出现目前醉驾、飙车导致的交通安全严峻局势，主要原因是一次法没有得到严格的实施。如果不在严格执法观念的支配下施行法律，那么，即使规定了拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪，对局势控制所起的作用也只是暂时的，而并不能寄希望于通过这种方式一劳永逸地控制醉驾和飙车的行为，因为“刑罚并不是一种美德，而只是一种必需罢了。”[6]P68

从法律规范体系的产生以及其运行的机理考察，其可欲的目标是实现正义，而正义就是基于社会成员之间权利义务的平等而对社会利益分配的合理性、有序性的要求和企盼。[7]P382因此，隐含在“正义”这一命题背后的是对各种权利主体之间利益的平衡的追求。唯此，方能使权利主体处于安定的状态，才能使社会处于相对安定的状态。那么，作为调适手段的法律规范，无论是单个规范，还是系统性规范追求的目标都是对社会秩序的控制，而且，这种控制并非权利主体在社会活动中不得越雷池半步，而是一种相对有序的控制。因为，社会本身是不断演变的，必须为其自身的演变留下必要的空间，因而“政府之于公民的权力都设置了明确的界限，其结果就是以牺牲社会控制的绝对效率为代价造就出一个适度自由的社会。”[6]P246

(三)对于“犯罪”内涵的差异理解是刑法前出的诱因

对于社会秩序的控制是公众对于目前的法律规范的希冀所在。我们在获取国外的刑法资料时，对于其中的“犯罪”行为的翻译，使我们感知到国外有着为满足社会秩序控制的各种各样的犯罪，甚至是一些“稀奇古怪”的犯罪。在罪名一致的情况下，由于刑法理论的不同，构成犯罪的要件也呈现出巨大的差异。例如，德日刑法对于犯罪在立法上确定其性质为犯罪，但是，在司法上确定不同的处罚，很多“犯罪”的处罚实际上与我国刑法中规定的“刑罚”存在较大的区别。在日本，每一年被确定为“犯罪”的人数大约在300万人，但是，真正类似于我国一样在监狱中服刑的人数则为2万人③。可见，日本的犯罪和我国的犯罪名同而实异。但是，一般的公众并不真正理解其中的差异，而仅仅关注了“犯罪”在形式上的一致，从而认为，我们应当向国外学习，利用刑法来控制社会秩序，将大量的行为规定为犯罪。实际上，如果将我们所运用的大量行政处罚与德日刑法对比，就会发现，德日刑法中相当一部分犯罪，我们一直就是用行政法在进行调整。也许这一认识是导致我们不断呼唤增设新罪名的诱因。

三、刑法的迷信：刑法不能承受之重

(一)找寻失却的体系环节—— 一次法的严格适用

在整个法律体系中，每一个规范的严格适用对于社会秩序的控制都是十分重要的。如果能够对一次法，尤其是行政法律规范和诉讼法律规范予以严格地适用，则可以对违法者起到很好的威慑作用，对于社会活动参与人的制约作用也是巨大的，所谓防微杜渐就应当是一次法发挥作用的写照。然而，在实际的规范体系运行中，人们对于违反一次法的行为往往采取较为包容的态度，导致行政法以及带有制裁性质的一次法没有得到严格地实施，致使其对社会的控制作用不能得到全面有效地发挥，使一次法在社会秩序控制中的作用消亡殆尽，才产生了刑法前出的后果。因此，要使刑法回到正常的轨道，就应当使一次法的作用得到切实有效地发挥。

当然，对于一次法作用的发挥，我们还需要在公众的理解上和我国的法文化基础方面多下功夫。相信，假以时日，通过严格执行一次法并使其发挥社会秩序控制的重要作用，应当是可欲的。

(二)理性回归的保障措施——限缩的刑法

我国传统文化深刻地表达了对于刑法的重视和对一次法适用的忽视，历代判断“贤吏”、“青天”的重要标准之一就是官员能够准确破案、顶住压力适用刑事制裁，而不是对于一次法的适用。例如，文学作品中的“包公案”、“施公案”、“彭公案”就是这一文化状态的真实写照，因此，刑法迷信是中国民众的一个心结，总是认为刑法才是“法”，而其他的一次法都不具有“法”的严厉和功能。

从法社会学的角度而言，将一类行为犯罪化，已经是人类社会控制秩序的最后手段，它本身就蕴含了将行为人在一定期限(甚至是终身)内从社会中隔离出去的当然意味。无论是我国传统刑法中的“流刑”，还是欧洲中世纪的流放，实际上就是刑法中规定某一类行为构成犯罪所蕴含的隔离意味的最好诠释。因此，将一种行为规定为犯罪，是一种社会控制中迫不得已的行为，只有在其他措施已经穷尽仍然不能有效控制，而社会秩序的维护又必须予以控制的情况下，才应当用刑法予以调整，将这类行为犯罪化。

“社会其实是相互勾连的，对一种权利的任何重新界定都可能牵动整个权利结构和布局的改变。”[8]P127由于一次法对于恶意欠薪行为、醉驾和飙车行为的控制性规范没有得到切实的实行，在控制秩序的强烈呼声中，刑法不得不将这些行为规定为犯罪。但是，“在一个自由的社会中，对包括刑法在内的所有法律的评价，最终都要在这样的基础上进行，即它是否能有效地促进人的自主权和促进个人的成长和发展。”[6]P66因此，刑法对于社会秩序的控制不应当是前出的，而应当是限缩的。因为，通过一次法的修正或者调整，可以为各种后续的措施留下必要的空间，使社会处于一种相对柔韧的状态。如果将某一种行为规定为犯罪，在瞬时之间所形成的稳定秩序和控制力度则是刚性的。

“在所有关于社会习俗的研究中，事情的关键在于有意识的行为必须通过社会的接受这个‘针眼’，只有在最宽泛的意义下的历史才能给出一个社会的接受及拒绝的说明。”[9]P152我们应当看到，“犯罪”这一符号在我国的文化中所含有的“邪恶”意味，“犯罪一词最早出现于14世纪，从重罪一词原来的涵义中，能再精确不过地找到犯罪的涵义：其给人们的印象是某种不名誉、邪恶或卑鄙的东西。”[10]P1-2因此，将某一种行为规定为犯罪是需要定性和定量研究之后做出的选择，而不是在舆情(尤其是经过网络放大之后的仇官、仇富舆情)炒作状态下的选择。“自由总是呼唤着理性，以寻找管理自由的规则。”[11]P28但是，管理自由的规则是多层次的系统，绝不仅仅是刑法迷信状态下的刑法，将某种行为规定为犯罪，并不是社会秩序控制一劳永逸的办法，加强一次法的调适功能，而限缩刑法的前出，可能会对社会产生更大的收益。

(三)安全刑法——有限前出的刑法

人类基于“舒适”生存需求而诞生的“安全刑法”，其核心思想在于增大对人类权利的保护力度，但是，在权利相互渗透的现代社会，与权利保护力度的加大相伴生的必然是对自身权利的制约，因此，为了维护自身的适度自由，“安全刑法”也只能是有限前出的，并不能寄希望于“安全刑法”成为社会秩序控制的“利器”。

注释：

① 《聚焦刑法第八次修改：醉酒驾驶或被判刑》，http://news.sina.com.cn/o/2010-08-23/110918007013s.shtml。

② 《媒体称专项整治效微 各方期待“醉驾入刑”治本》，http://www.chinanews.com/gn/2010/08-24/2485696.shtml。

③ 全理其教授于2008年9月在西南财经大学所作讲座中介绍日本的犯罪时表达的数字。

[1] [英]弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由[M](第一卷).邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000.

[2] [英]休谟.人性论[M](上册).关文运译，郑之骧校.北京：商务印书馆，1980.

[3] [瑞士]皮亚杰.结构主义[M].倪连生,王琳译.北京：商务印书馆，1984.

[4] [美]彼得·伯格(Peter Ludwig Berger).与社会学同游[M].何道宽译.北京：北京大学出版社2008.

[5] [日]藤木英雄.刑法各论——现代型犯罪与刑法[M].东京：有斐阁，1972.

[6] [美]哈伯特L.帕克.刑事制裁的界限[M].梁根林等译，梁根林校.北京：法律出版社，2008.

[7] 万俊人.伦理学新论[M].北京：中国青年出版社，1994.

[8] 苏力.道路通向城市——转型中国的法治[M].北京：法律出版社，2004.

[9] [美]露丝·本尼迪克特.文化模式[M].王炜等译，北京：社会科学文献出版社，2009.

[10] [英]特纳.肯尼刑法原理[M].北京：华夏出版社，1989.

[11] [法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京：法律出版社，2000.

TheHeavyBurdenforCriminalLaw——Start From the Updated Legislation VIII of Criminal Law

PengJian-ming

(The Second Law Department of Guizhou Police Officer Vocational College，Guiyang Guizhou 550005)

Norms of law is the organic related systems. Criminal Law exists as a basic norm. The failure of adjustment is a kind of necessary condition instead of sufficient and necessary condition as for criminal law. In The Updated Legislation VIII, refusal to payment and dangerous driving convicted, are just the result to relieve the Will of People, which is under the control of belief for criminal law. As social order disrupted, selective law enforcement as a primitive tool for social order, is the heavy burden for criminal law. Even if in risk society, to achieve the objective of Safety Criminal Law, the object of adjustment by Criminal Law should be limited.

criminal law；basic；limited criminal law

1002—6274(2012)06—084—05

DF612

A

彭剑鸣(1967-)，男，贵州铜仁人，西南财经大学刑事法学博士研究生，贵州警官职业学院法律二系教授，研究方向为刑事法学。

(责任编辑：唐艳秋)