论我国比较广告的法律规制

2012-01-28文丨汪

中国传媒科技 2012年10期

关键词：竞争者竞争对手经营者

文丨汪镭

（中国科学技术大学公共事务学院经济法专业，合肥 230022）

1 比较广告的构成要件

广告分为非经济广告和商业广告，比较广告则属于商业广告的一种。比较广告，是英文“comparative advertising”的翻译。笔者认为比较广告的构成要件包括以下几个因素。

1.1 对广告中的商品做了对比

即经营者在客观上对商品的特性或功效进行了全面的或者具体的比较，造成消费者主观感受到的优劣性，进而对其消费选择产生引导的作用。比较的类型主要有两种。其一是排斥型，此类广告主要是凸显自己商品的优点，夸大其他商家商品的缺点，踩压他人，具有明显的排斥性。如微软与苹果的广告拉锯战中，将比较的方式运用得淋漓尽致，早在“Get a Mac”广告中，一喜剧演员扮演灵巧时尚的Mac，酷酷的介绍：“Hello I’m a Mac.”另个演员则被塑造为过胖的形象，扮演PC，并笨拙的回答：“And I’m a PC.”苹果突出了自身轻巧时尚的特点，打击微软系统笨拙及运行速度慢。其二是攀附型，这种比较的方式不是贬损其他商品，而是借用其他商品的商誉，有着搭便车不劳而获的特点，攀附的一般是著名商品或企业，借以宣扬自己的商品与某种知名的商品有着同样的品质或优势。如“林河酒，中国的XO”、“宁城老窖，塞外茅台”等。

1.2 直接或间接的体现出比较对象

即相关的广告通过直接或者间接的方式指明了竞争对手，而公众通过相关的广告能够清晰地判断比较的主体或者客体。所谓直接的方式，是指相关的广告直接指明了被比较的竞争者或者其所提供的商品。所谓间接地方式则是指相关的广告虽然没有直接指明竞争对手或者其所提供的商品，但相关公众通过广告内容，结合特定的情形，可推测出被比较的对象。例如在重庆格力诉重庆美的不正当竞争案例中，美的公司在报刊上，以“某品牌”同档次的机型为标准，将美的空调的活动折扣和促销价进行了列表式的对照，宣称“某品牌”的促销价格有猫腻，以虚标价，高折现的手段忽悠消费者，最终法院认定，根据涉案的商品的价格，折扣活动的时间，折率等因素能够判定，能够辨认出“某品牌”就是格力。此案表明即使在广告中没有指名道姓，但是通过特定的背景，时间，环境能够推断出被比较的对象，也可认定为明确了竞争对手。

1.3 与比较对象间存在竞争关系

比较广告的根本目的在于通过对两种商品或者服务的全面或者具体的比较，以突出某种商品或者服务的优势，从而吸引消费者的眼球，借以扩大相关商品的市场份额，并最终实现盈利的最大化。如果被比较的两种商品或者服务之间不存在竞争关系，则相关的广告不应被认定为比较广告。需要指出的是，笔者认为这里所指的竞争关系应该是广义上的，即不仅仅是同一行业领域的竞争关系，还包括跨行业之间的竞争关系。

结合上述比较广告的构成要件，笔者认为可以将比较广告定义为：比较广告是商家将自己的产品以直接或间接的方式与在广告中明示或暗示的与其具有竞争关系的商家的产品进行客观的比较，从而凸显自身商品服务品质的一种广告形式。

2 比较广告的两面性

2.1 比较广告的正面效应

比较广告作为商家的一种竞争手段，有其存在是社会发展的的必然。一方面，商家从事经营活动的最终目的是为了获得巨额利润，而想要获得巨额利润的首要前提就是要与众多的商家竞争，只有击败了竞争对手才可能达到目的，因此从某种角度来说竞争是商家的本能反应。随着经济的发展，竞争的方式也是千变万化，而广告一经出现立刻使它成为商家最常采用的竞争手段。笔者将从以下几个方面具体论述比较广告的正面优势。（1）比较广告有利于激发市场的活力，为经营者的竞争提供更多方法。比较广告是在经营者相互竞争的过程中产生的，这里的竞争包括同等级经营者之间的竞争，不同等级经营者之间的竞争。而发布比较广告的经营者大多为较低等级的经营者，从某方面来说，比较广告可以帮助一些后进经营者提高知名度，占领市场份额，从而可以打破那些长期出于领导地位的知名商品或服务的垄断和促进市场的更加自由和公平的竞争。因此比较广告对于打破市场垄断具有一定的促进作用。同时比较广告对于优化市场竞争机制也能起到一定的正面作用。经营者发布比较广告，无论比较广告进行的是哪方面的比较，其最终目的还是在于宣传自己的商品服务，试图通过广告打开销路，抢占更多的市场份额，获得更高的利润。然而在比较广告介绍自身商品服务的同时，对于竞争对手商品服务信息的披露也会使得竞争对手商品服务的缺陷与不足暴露在消费者面前，从而迫使竞争对手提高自己商品服务质量，改善经营管理，进一步提升市场竞争力。这样的良性循环无疑促进了市场竞争，优化了市场的竞争机制。（2）比较广告在促进自由竞争的同时，也对消费的权益起到了积极地维护作用。笔者认为比较广告对于其中的知情权、自主选择权以及知识获取权都有着一定的维护作用。消费者的知情权是消费者形式其他权利的前提，知情权的行使情况直接影响着消费者享有其他权利的质量，权利与义务的对等性，保障消费者的知情权也是经营者必须履行的义务。随着社会的发展，科技的进步，商品的种类不断更新，功能不断扩展，如果单靠消费者个人去收集这些信息，这无疑会将消费者置于无法获悉商品真实信息的尴尬境地中。若消费者的信息息来源又仅仅来自于经营者单方面，无形中将自己陷入被动的情况，消费者的知情权根本无法保障。经营者在广告中提供的信息往往是经过巧妙的构思、趋利避害，“隐瞒了很多会有损于经营者自身却对于消费者极其重要的信息，这是对消费者知的权利的有意漠视”。但是比较广告的出现则可以很好的改变上述情况，它在对不同经营者的商品服务各方面的特征属性进行客观真实比较的同时，也为消费者提供了更为真实可靠的信息。它明显的能够降低消费者自行去收集信息的困难，增加了优选可能，使消费者的知情权真正得以行使。“即使是在对比较广告抵制相对严厉的国家，也认为比较广告具有满足顾客对真实性的信息需要的价值”。消费者借由比较广告中的真实客观的对比信息，可以清楚的了解到不同品牌商品的缺点和优势。消费者在知情权得到保障的前提下，对商品的选择才是真正出于自身意愿的，自主选择权才能得到维护。（3）比较广告对于经营者也有着一定的积极作用，它可以促使竞争者改善技术，以免被淘汰。对竞争者的利益造成损害一直是一些反对比较广告的学者否定比较广告合法性的主要理由。他们认为竞争者有权拒绝自己的商品服务不被他人比较，竞争者商品服务的缺陷拿来与经营者商品服务的优势进行比较，这本身就已经脱离了客观，并且商誉属于竞争者的财产，受到宪法的保护，不容侵犯。上述学者的观点无疑只看到了比较广告给竞争者带来的表面效应，并没有深入的去思考比较广告所带来的深层效应。咋看之下比较广告揭示了竞争者商品服务的缺陷，给竞争者的商誉和商业利益带来了损害。但在当今社会竞争激烈，想要在没有硝烟的商业战场上保持不败，仅仅依靠商业对手不侵犯其商誉是不现实的，要保持不败最为重要的还是要看自身商品服务的质量。不断提高的商品质量以及不断完善的服务才是使自己立于不败之地的重要依靠。比较广告则在侧面显露了经营者商品服务的缺陷和不足，这无疑给经营者敲响了警钟，而且也给经营者指明了经后改善提高的方向。所以比较广告在一定程度上可以促进竞争者改善技术，提高商品质量，避免在竞争中被淘汰。

2.2 比较广告的负面效应

比较广告的内容涉及与竞争对手的直接或间接的对比，因而具有不可避免的弊端，主要表现在以下几个方面：（1）在比较方式的运用中，主体易偏离客观公正，以自身的优点对比对手的缺点，贬低竞争对手的产品和服务，正如一个人不能再自己作为当事人的案件中充当法官，经营者也不适宜在自己制作的广告中与其他竞争者进行对比，该种比较广告的内容必然具有片面性，导致比较结果的可参考性不高。（2）在攀附性的比较广告中，其本身就含有“搭顺风车”这种不劳而获的目的，有不正当利用他人商誉的倾向。（3）大量的比较广告其中必然包含大量的矛盾信息，消费者面对这些矛盾信息的冲击，引发困惑，反而出现选择性困难，抑制了消费，最终影响产品的销售市场。（4）对于经营者来说，比较广告并不是一定能取到出奇制胜的效果，在比较的过程中，同时也对竞争对手的商品和服务进行了宣传，反而扩大了消费者的选择空间。并且，在不适当的比较中，可能造成消费者对竞争对手的同情，对经营者的谴责，影响了经营者自身的形象。

3 构建比较广告的合法性标准

为了便于对比较广告进行及时有效地审查，作者主张将我国的比较广告划分为如下三种类型，并对不同类型的比较广告采用不同的审查标准。

3.1 豁免类的比较广告

所谓豁免类的比较广告是指该类比较广告属于法律允许的比较广告，无需主管部门的审查即可制作和发布。属于豁免类的比较广告包括但不限于如下几种情形。

3.1.1 进步性比较

这是指经营者所宣传的商品或者服务在技术上或经济上进行了质量改良，取得了显著的进步性，但是这种先进性需通过自己的商品或者服务同竞争对手的相同或者类似的商品或者服务相互对比才能显示出来，这种对比式说明在此种情形下相比于其他方法，具有最优利益。当经营者所宣传的商品属于专利产品时，即适其例。

3.1.2 抵御性比较

这是指“经营者为抵御竞争对手发起的不正当攻击，在其广告中对相关产品进行比较以陈述自己的立场并澄清相关事实”。此时的比较是一种自我正当防卫的手段，如果不进行比较，就无法澄清事情，恢复自身名誉，是不得已而为的广告策略。

3.1.3 咨询性比较

这是指“经营者应顾客的要求而提供其竞争对手的商品或服务的价格、质量等方面的信息。”实践中，对于某些技术含量高的产品，消费者由于专业知识的缺乏而难以对其性能做出准确的判断，而不得不向经营者进行咨询，而经营者通过比较的办法对消费者进行适当的解释，将有助于消费者的合理选择。

3.1.4 纠正性比较

这是指为纠正广告宣传的不当，避免更为严重的后果出现，除了运用比较手段以外，没有更好的方式。在此情形下，为了维护消费者的利益，经营者可以运用比较广告，既往纠正，以传达正确的消费选择。例如：经过最新技术的检测，有充分理由表明竞争对手的产品有不可忽视的缺陷，经营者可以选择通过比较广告向消费大众发出必须的安全警告；如果某些新器械发明必须符合国家规定的标准，否则禁止进入市场，当消费者询问该器械的功用效能时，经营者为更便捷的使消费者理解，在对消费者解答时，可以进行比较。

3.2 禁止类的比较广告

即该类比较广告，在一般情形下是明确禁止的，经营者使用此类比较广告，必须承担相应的法律后果。该类比较广告的明显特征是比较内容带有强烈的主观性，不能做到客观平等的比较，容易误导消费者的选择。该类比较广告所涉及的商品主要限于食品、药品、医疗器械等。之所以禁止上述商品运用比较广告进行宣传，主要是因为不同的消费者体质与爱好差异都较大，对食品味道的评价带有明显的主观性，同时对于药品和医药器械的反应也因体质不同而有明显差异，因此不具备客观可比性。（刘中杰等，2010）如果允许此类比较广告，那么一些不法商家就会凭借着对其自身商品有利的某些消费者的主观感受与竞争对手的商品进行对比，很容易造成比较内容的的不真实。