农地承包经营权流转中农民生存权之法制保障

相 蒙，于 毅

（1.辽宁大学法学院，辽宁沈阳110036；2.沈阳市中级人民法院，辽宁沈阳110013；3.天津商业大学法学院，天津300134）

近年来，农村土地承包经营权的流转倍受关注，农地流转的目的是为增加农民收益，但由于城乡二元结构导致农村市场具有不完全市场经济的特点，在缺乏相应立法规范的情况下，处于弱势地位的农民，其生存利益可能会受到严重损害。目前国内的研究中，在理论研究方面较少将对农地流转的立法调整与农民生存权保护相关联，更多是从农业管理视角进行分析；在实证研究方面，较少重视土地利用规划和市场外因素对农地流转的影响，同时也缺乏相应的实践案例支持，对实践中存在的微观方面问题回应不足。本文侧重研究生存权立法调整对农地流转的作用，通过以法律完善使农地流转市场得以正规化、体系化，使农地流转的完善方向与农民生存权保障紧密结合在一起，提升农地入股和农地流转市场建设的重要地位，丰富农民生存权保障的手段。

1 农地流转问题的逻辑起点——农民生存权

1.1 农民生存权的概念

农民生存权是人权的重要组成部分，也是农民应当拥有的最基本的权利，是农民维持生命延续所不可或缺的那些权利，《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件”[1]。日本早稻田大学大须贺明教授认为：“生存权的目的，在于保障国民能过像人那样的生活，以在实际社会生活中确保人的尊严；其主要是保护帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者”[2]。而农民是弱势群体的典型代表。

1.2 农民生存权的内涵

从生存权产生的历史看，无论是资产阶级革命时期为反抗专制提出的以保护公民自由为内涵的生存权概念，还是在20世纪30年代经济危机时代提出的以保障基本生存条件为内涵的生存权概念，虽然内容不同，但无论哪个时期其对象都属于社会中的弱势群体（如农民），因为其弱势才以法律名义特设权利去保障，正如威厄尔的名言：弱者比强者更能得到法律的保护[3]。其次，要厘清农民生存权的权利性质。生存权是一种宪法性权利，自然法学派将其视为一种自然权利，国家必须尽最大努力保障国民的生存权。生存权也不是高居庙堂之上的应然性权利，是在部门法中有所体现的实在权利，在民法和经济法等部门法中都有所体现[2]，而且随着社会阶层的分化，弱势群体问题的增加，无论是民法还是经济法都从不同视角在立法设计中加强了对弱势群体生存权的保障，比如本文所涉及的针对农民在农地流转特定领域内的生存权，既是宪法所规定的基本权利，也得到民法、经济法等部门法的维护。

1.3 在农地流转中保障农民生存权的必要性

在中国存在明显的城乡二元制结构，中心城市与农村的生活水准差距悬殊，由于农业产业相对于其他产业的弱质性和农民的市场经营能力普遍不足等因素，农民相对于其他职业从业人员属于弱者地位，需要法律对其生存权做出高于一般市场竞争者标准的特殊保障。虽然随着经济和社会的发展，多数农民已经通过发展其他产业脱贫，但耕地承包地对农民生存权保障的基础性作用仍然不容忽视，因此对承包地流转的法律调整是农民生存权立法和司法保障的重要方面。需要明确的是，本文所称的流转是指农村土地承包经营权从原承包人向其他从事农业者的流转，包括责任田、超包地和其他农用土地的流转，不涉及改变农地用途和村委会发包的情形。

2 农地流转中农民生存权保障面临的难题

2.1 交易形式不规范

农村承包地流转形式中，互换、转包都是在本集体经济组织中展开，由于双方通常是熟人，因此多采取口头形式的流转协议，即使是采取了书面协议的流转，承包地流转部分在具体位置、国家直补的领取、流转的解除条件、违约责任等方面往往含糊不清。交易形式不规范产生的后果：第一，双方可能因粮食直补的领取等小事件导致关系恶化，从而导致整体流转的解除；第二，流转期限未届满，单方要求解除流转协议，如果对方不同意，双方因此诉讼至法院，往往涉及到评估等事宜，旷日持久，严重影响农业生产。

2.2 农地权属不清

农村承包地流转的前提是必须具有明确的产权，虽然现在多数地区都为农民颁发了土地承包权证，然而还是常常发生农地权属不清的纠纷，主要表现为：（1）土地承包证记载模糊。现在的村委会成员无法完全解读10多年前绘制的村台账，同时一些作为确定四至的地理参照物也常发生变化。比如在一起占有物返还纠纷案件中，村民刘某的承包地位于同村村民李某承包地北边，刘某认为李某侵占了自己的承包地并诉至法院。法院受理后，调取了该村农地台账，发现台账只是人工用铅笔勾画的简单示意草图，没有清晰的说明，村委会也以台账系前任村会计所绘为由，拒绝出具结论性解释。后经法院调查发现，两家承包地以前都曾是水田，水田中留有进水沟和排水沟，俗称“水线”，这部分属于村公共土地。在农民将水田改为旱田之后，村委会默许水线归入个人的承包地面积中，所以即使是原告刘某的承包地，面积也与承包证记载不符。最后法院以证据不足为由，驳回刘某的诉讼请求①本文中作为参考说明的案例均系作者从事审判工作接触的实际案例。。（2）超包地的产权登记混乱。超包地系责任田之外承包的机动地，大多从未颁发过证书，一些村也没有台账记载，只是在村委会会议纪要上简单记载，而且各村为鼓励村民承包超包地，往往给予一定优惠，比如附赠一定比例的超包地，这些优惠条件往往只是村长或书记的口头允诺，一旦遇到人事更迭，极易发生土地权属纠纷。比如，村民佟某的超包地被高铁建设征用之后，村委会主任和书记临时将一处闲置土地腾给佟某使用。后来村委会重新选举，新村委召开全村代表大会，决定将原先佟某临时使用的土地包给其他村民使用，佟某拒不腾退，村委会诉至法院，法院判令佟某腾退。

2.3 流转内容因集体组织或基层政府违反法律法规强制性规定

由于法律意识较差，涉农法律宣传不足，一些农地流转的内容违反法律和法规的强制性规定，而按照合同法的规定，违反这些强制性规定的流转协议是无效的，不受法律保护。主要类型包括以下方面：

2.3.1 违法土地利用规划方面的强制性规定 有些流转协议的内容涉及在基本农田上种植树苗、花卉，违反了基本农田方面的土地利用规划强制性规定，这类纠纷的特点是涉及群体较多、赔偿数额和比例不易确定，且常常将乡镇政府牵扯进来。在此类流转中常常可见地方政府和村委会为实现招商引资的政绩而违法引导的现象，按照目前法律规定，一旦确认流转无效，农民和农业公司需要各自赔偿对方一部分经济损失，地方政府和村委会却无须为这种违法指导承担经济责任，这样处理极易引发作为土地出租方的农民群体上访，而如果让农业公司自己承担全部损失又显失公平。此外，如果进行诉讼，双方还需要花费巨额评估费对需要赔偿的财产价值进行评估，使农民维权的成本大大增加，抑制了其他潜在群体流转农地的积极性。

2.3.2 基层政府对农地变相侵占 基层政府侵占农民土地主要出于经济利益因素，比较常见的侵占方式为政府租用农民的承包地，并言明用于非营利用途，但实际上却改变耕地用途，用于建厂房等其他设施。有的做法则更为隐蔽，因为征地的补偿和缴纳出让金很高，所以先征一小块地皮，仅够建厂房用，然后将毗邻的承包地按照农地用途的价格租过来用作厂区，租金很低廉，而且其违规用地现象很难被发现。

2.3.3 以租代征手段更加隐蔽 由于中央近年来加大对以租代征的查处力度，这种违法流转的表现形式越来越隐蔽，有些基层政府在得知某地块可能要征地，就提前与农民签订协议，约定农民须将承包地剩余承包期转给政府，基层政府补偿给农民较低的征地费用，待上级政府正式征地时，基层政府可以赚取差价。

2.4 粮食直补、征占地补偿与农地流转不衔接

对于粮食直补和征占地补偿的各项具体补偿归属，由于除了几项补偿是土地管理法律明确规定为集体或农民所有，其余很多项目的补偿发放并未考虑到与农地流转的衔接。如果被征用或者临时占用的农地已经被流转，关于原承包人与受流转方应当如何分配补偿款，法律没有明确的规定，地方政府的具体发放实施办法中也没有规定，原承包人、受流转方和村委会甚至乡镇政府之间因此产生严重的矛盾，而此类纠纷常常是群体性事件的隐患。比如，在哈大高铁征用和临时占用农地案中，针对补偿款应当分配给谁的问题，各方产生了很大争议。由于所涉及的农地已经被转包给他人，导致一部分临时占地的青苗补偿被受转包人领取，而另一部分被原承包人领取，造成混乱局面。很多农民以转包人侵占自己的补偿款为由，诉至法院，请求解除流转合同。法院经过调查发现，没有文件能够澄清这些补偿款的具体补偿内容，可能是青苗补偿，也可能是包含了土地租金，负责发放补偿款的村委会工作人员也感到很为难，只能是现在谁耕种就给谁。

2.5 农村承包地入股方面的问题

农村承包地入股是指农民以土地作为投资股份，组成农业生产企业，同时这些企业也往往有其他主体以资金和技术等作价参股与农民共同组成股份合作企业或者农业股份公司等企业形式。承包地入股能够显著提高农业生产效率，大幅增加农民的经济收入，但作为农村土地承包权流转的高级形式，入股带来高收益的同时也必然产生高风险，从而对农民生存权产生影响。

2.5.1 入社耕地的法律性质无法律明确定位 绝大多数农民在与合作社负责人签订合同时，合同中一般不会规定土地在约定年限内的法律地位，即入社耕地是否算合作社抵债的资产没有明确约定，如果经营不善，导致资不抵债，对于入社的土地能否算合作社资产用来抵债存在法律性质和社会效果方面的争议。很多当前效益较好的合作社的组织者以及参股农民还没有相关的风险意识，章程中也均未明确约定如何处理这种问题，而一旦因经营风险产生此类纠纷，后果将很严重，学者和司法实践界处理意见也并不统一[4]。

2.5.2 退社后取回参股土地困境 虽然大多数合作社章程规定退社自由，但是农民退社意味着需要取回入社时参股的土地。在调研中，一些合作社负责人表示，为保持合作社农地连片经营，可以在其他边角地块分割土地给退社农民，但这种做法实质上是将别人的承包地分给退社人，违反土地承包法的规定，最终将原有入社农地的界限完全打乱，可能引发产权纠纷。

3 农地流转中农民生存权保障之立法及司法对策

通过前述对农地流转中相关问题的分析，有必要通过立法和司法的完善来健全农地流转市场，在成熟而规范的市场中，政府必须是服务者、裁判者，而不能从中获利。如果基层政府和集体组织严重误导农民参与违法流转，就涉及引入针对政府的外部监督机制，此外对农地入股的规范方面涉及市场主体准入等内容，这些都超越了普通民事法律的调整范畴，需要从经济法的视角来构建制度。经济法调整市场失灵问题，针对市场参与者实力不均等前提下，通过立法做出平衡，避免丛林规则，避免弱肉强食，这种立法形式上不符合平等原则，但却能通过扶助弱势而实现实质公平[5]；同时经济法能够规范不平等主体间纠纷，能够通过设立经济法责任实现对违规进入市场的主体，包括公权机关，设立经济责任，不仅能够弥补合法市场主体的损失，而且能够有效惩处违规主体，这是民事法律所不能企及的[6]。

3.1 加强农地流转合同的规范化

对农地流转合同不规范的问题，鉴于村委会对农民的巨大影响力，建议以基层乡镇政府为主要平台和窗口，加强对农地流转合同规范化的引导工作，包括：（1）建议加强村委会对流转协议的备案审查工作，敦促农民采取制式的书面流转协议，尤其是将流转的解除条件、违约责任、合同无效后果写清楚，还要确保流转的农地与村台账的记载相符合，减少因约定不明、权属不清产生纠纷的可能，对涉及10户以上较大规模流转必须备案；（2）村委会应当将备案的流转协议报送乡镇政府，基层政府负责监督流转协议的合法性，即对各村备案的流转协议是否违反法律法规强制性规定，尤其是土地利用规划方面的强制性规定进行主动的审查，避免因违反法律强制性规定，造成损失的进一步扩大，在此过程中，区县政府可以给予指导和监督；（3）加强超包地流转的规范化，村和乡镇应当明确超包地的产权备案，加强对超包地流转规范化的监督。

对于法院在处理这类流转合同不规范的案件时，建议按照合同法的规定，对流转协议约定不明之处参照当地通行做法处理，法官可以询问当地村委会有何交易习惯，当事人也可以向法庭提供其他能够说明问题的流转协议，这些材料都可以作为法官判案的参考依据。对承包地界限记载不清的案件，应当综合考虑村台账和当地通行规则，必要时应当重视现场勘验的作用，可以考虑对土地进行丈量。

3.2 明确征占地补偿分配机制

建议在起草补偿计划时，将上述归属标准载明，避免基层政府和村委会因个人理解偏差导致补偿归属纠纷的产生。司法实践中对待占地补偿归属问题时，法院应当主动调查作为补偿依据的政府文件来源，如果仍然无法确定补偿款的构成，可以依通常理解确定，在流转并不改变基础承包关系的前提下，对于直接涉及种植的补偿归转包方即现在的实际耕种人所有，比如青苗补偿；对涉及承包地长久利益的，一般要归原承包人所有，比如地下光缆、管线的补偿，如果施工占用对实际耕种人流转期限内的耕种活动影响较大，这部分占地补偿的分配也应当考虑实际耕种人的利益，否则实际耕种人有权要求降低流转费用。另外对于粮食直补的归属，国内司法界也并未形成统一判例。粮食直补的目的是鼓励农户继续从事农业种植，国家为防止农民改变土地用途，在加强管制的同时，也给予一定的激励机制即农业补贴，中国的粮食直补是从2004年废除农业税开始的，目的也是为了鼓励农户不撂荒，由于原承包人对土地用途具有决定权，他可以选择将土地流转于工商业用途或者农业用途，而粮食直补能够减少他将土地用于非农用途的可能性，而实际耕种人的权利和义务都是相对原承包人而言的，无论是根据合同相对性原理还是从补贴效果考虑，粮食直补判归原承包人更为恰当，同时根据权利义务对等原则，涉及土地的一些税费和其他公共性支出，也应当由原承包人负担，除非双方另有约定。

3.3 建立针对村委会和政府的责任机制

有侵害就应当有赔偿，针对因村委会和基层政府错误引导致使流转违法以及采取以租代征等手段侵占农田造成农民严重损失的，立法应当建立由政府和村委会作为赔偿责任人的民事赔偿机制。由于这些损失并不是政府履行行政职能过程中直接因行政行为造成的，所以不适用国家赔偿，按照一般的无效合同处理，农民也只能得到全部损失一半的赔偿，但政府的错误引导和变相实施违法土地流转的确在很大程度上误导农民致使违法流转形成，所以从保护农民生存权角度出发，政府应当对农民另一半的损失承担相应的赔偿责任，这不仅维护了法律的公平正义，也是针对目前公共事件频发的社会现实而采取的维护政府威信的有力措施。

3.4 农地入股方面涉及农民生存权的保障措施

3.4.1 明确入股农地法律性质，适度保护农民农地承包权 首先明确农地参股的性质。在现行法律规定下，因为附于农地之上的物权只有所有权和承包权，而中国法律又不允许自行创设物权，农民自然是以承包权入股，一旦遇到风险，从法律意义来说被用来抵债是在所难免的，这就需要法律对此作出强制性规定。建议立法应当在承包权之上创设农地经营权，农民可以用经营权参股，即使经营权被用来抵债，也不会影响参股农民的承包关系。同时限制农地参股的年限，即每次参股交给企业的农地经营权期限不能超过10年，超过部分视为无效，这样即使农地经营权被用来抵债，也最多是10年期限，不至于造成变相剥夺承包权，而10年经营权参股期能够较好平衡企业稳定发展需要和农民生存权保护这两者的利益冲突。其次对于成员的权利分配和风险分担，建议参照隐名合伙制度，不参与经营和决策的参股者，就不承担经营风险，比如企业清算时，这部分农民的股利要优先偿付，这样那些不实际参与经营的农民的土地就不能用于抵债而且还能保证一定收益，既维持合作社的正常运作，也可以保障农民利益不受无法预料的损失。

3.4.2 鼓励采用章程约定退社土地处理方式 对于退出参股时，农民要求返还参股承包地的，由于理论上承包地是特定物，退股时应当返还原承包地，但如果参股的企业仍然存续，此时任意分割，将会导致无法维持成片耕种的局面，对农业生产集约化和规模化产生严重影响。考虑到农民的生存权也必须给予适当保护，所以建议立法应当允许股份合作社或其他农地参股企业在退还承包地时，可以依就近和等质原则，退还参股人同样数量的承包地，退还的农地可以不是其原先参股的土地，可以在整片承包地外周辟出同等质量、同样面积的承包地返还给原参股人。现阶段立法还不完善时，司法实践中可以先查看企业章程，如果双方约定可以退还相同面积其他承包地作为替代，法院应当支持。

综上所述，通过生存权保障为导向的立法及司法调整，可以提升农民生存权保障的法律位阶，为农地流转提供规范而健全的市场平台，保障农民的生存权不受非市场因素侵犯，同时也能丰富生存权法律责任形式，使农民的生存权保障成为涵盖立法、司法各阶段的完善的法律保障体系。

（References）：

［1］中国人大网［EB/OL］.http://www.npc.gov.con/wxzl/gongbao/2001-06/01/content_5136875.html.

［2］大须贺朋.生存权论［M］.北京：法律出版社，2000.

［3］中国民商法律网［EB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=3732.

［4］王小乔.沉睡的资本开始醒来——重庆土地试验：从农地入股到农村土地交易所［N］.南方周末，2008-09-04.

［5］王三秀.哈耶克弱势群体生存权保障思想述评［J］.华中科技大学学报（社会科学版），2008，（5）：23-28.

［6］郑少华.经济法与社会政策论纲［J］.华东政法大学学报，2008，（3）：34-38.